关键词: 完善/监事会/现代企业制度/公司立法
内容提要: 本文从评析英美公司监督机制和日德公司监督机制入手，分析了我国公司监事会制度存在的不足，并提出了完善我国监事会制度的意见。
自新中国成立以来,一直到1993年12月29日《公司法》颁布之前,我国之所以没有公司法,只有一系列企业法,是因为我们没有考虑要建立现代企业制度,只是按照传统的思路办企业。1994年7月1日起生效施行的《公司法》吸收了世界各国公司立法的长处,是一部起点比较高的公司法,对我国建立现代企业制度具有极其重要的意义。现代企业制度要求公司设立股东会或股东代表大会作为权力机构,设立董事会作为经营管理机构,设立监事会作为监督机构,从而形成一种互相监督、互相制约的内部管理机制。我国《公司法》规定,监事会是由股东会选举产生的,履行监督公司业务执行状况以及检查公司财务状况的监督机关。一方面,监事会应当保护股东利益,防止随着董事会权力的日益扩大,而股东大会不能有效行使监督权的情况下代替股东行使监督权,监督董事会,防止董事会做出损害股东利益的行为。另一方面,监事会应当保护债权人利益,防止损害债权人利益的行为发生。由于公司承担的有限责任是以牺牲债权人的利益为前提的,因此应当防止公司的财务会计有任何的虚假记载及其它损害债权人利益的行为。这也是监事会的一大责任和作用。
一、英美公司的监督机制和日德公司的监督机制对我国完善公司监事会制度有借鉴意义
一个好的公司治理结构,必须要有一个健全有效的监督机制。西方发达资本主义国家在公司治理结构的建设方面取得了巨大成就,已经形成了两种典型模式,即英美模式和日德模式。
所谓英美模式,是市场主导型的公司治理结构模式的典型,是建立在公司股权的高度分散化、发达的股票市场使股票在市场流通便捷、股东通过“用脚投票”(即所谓“华尔街法则”机制)以及公司控制权市场十分活跃的基础上,实现对公司行为的约束与对代理人的选择及控制。在英国和美国,由于受信托法律制度的深远影响,处于受信地位的公司董事对于公司负有忠诚及善良管理人的双重义务,董事越权必须负赔偿损失的民事责任,甚至要负刑事责任。此外,发达的公共证券市场,商业银行通过向公司投资或贷款,成为公司的股东或债权人,从而积极地监督公司的经营活动。国家通过制定反垄断法、反不正当竞争法等对公司进行经济管制所形成的强有力的公司外部环境的影响制约机制。英美虽然都是采取单层制的形式,但在具体制度的安排上也是不同的。美国的基本做法是：由股东大会选举产生董事组成董事会。董事会对有关公司的经营政策等重要事项作出基本的意思决定,然后委任由部分董事和由董事会聘任的经理负责执行意思决定。董事组成包括经营董事和外部董事。外部董事也就是独立董事,通常是由董事会从法律、金融、会计、证券等行业的专业人士中挑选,由股东会选举产生,社会公信力强,主要承担监督职能,阻止内部人控制公司后实施损害公司和小股东利益的行为发生。这样,美国公司的董事会就具有自我监督和管理经理的双重职能。而英国大公司中的董事会成员则分为执行董事和非执行董事。非执行董事的主要职责之一是通过参与重大问题的决策,对执行董事的业务执行实施监督,如防止执行董事的利益与公司利益发生冲突、确定执行董事的报酬、安排公司财务的审计等。此外,英国公司法还要求每个公司都必须由股东大会任命独立的审计员对公司财务实施审计监督。英美国家董事对公司负有忠诚及善良管理人的双重义务的规定、美国的独立董事制度、英国的非执行董事制度和独立审计员制度很值得我国借鉴。[page]
所谓日德模式,是组织控制型公司治理结构模式的典型。日德模式沿袭了成文法的传统,在立法上讲求权力制约的平衡以及法律规范的细致、结构的对称,采取了复线制的组织形式。其主要特征为：第一,银行等金融机构通过持有公司巨额股份或给公司巨额贷款而对公司及其代理人进行实际控制;第二,公司及其代理人决策受到基于公司之间环形持股的法人组织的支配。在德国股份公司法中,负责公司经营的是董事,对董事经营行为加以监督的是监事会。监事会对董事的任免有决定权,有义务行使职权来监督董事的经营行为。法律还明确规定,公司不得将具体的经营行为委任给监事会。德国法有关公司监督机构的结构中另一个最显著的特点是工会代表的参与制。德国1976年制定的《共同决策法》规定,2000人以上职工的股份有限公司监事会中工会推选的监事人数要和股东大会选举监事人数相当。日本商法自制定起继受德国法模式,但在1950年商法修改后赋予董事业务监督权限,剥夺了监事的业务监督权限,监事会只对公司会计进行监督。但是1974年商法再次修改后恢复了监事的业务监督权限。日德国家在立法上讲求权力制约的平衡以及法律规范的细致、结构的对称,监事会对董事有任免决定权制度,监事会业务监督权制度等对完善我国公司立法也有借鉴意义。
二、我国公司监事会制度存在的不足
在我国现实的公司运作中,绝大部分公司的监事会形同虚设,没有发挥应有的作用。具体表现为：
(一)监事会行使职权缺乏法定的物质基础和请求纠正权
依据我国《公司法》第54条和第126条的规定,监事会有下列职权：检查公司的财务;对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或公司章程的行为进行监督;当董事和经理的行为损害公司的利益时,要求董事和经理予以纠正。一方面,《公司法》虽然赋予了监事会上述职权,但行使这些职权并非一般人所能胜任,而且监事会成员也不可能是什么都精通的全能者,特别是我国监事会成员素质偏低的实际情况。监事会往往需要聘请注册会计师、审计师以及律师等专业人士。但是,股东会没有授予监事会聘请经济管理专家、审计顾问或委托注册会计师审计的职权,导致对公司的中期报告、年终报告实施橡皮图章式的所谓审核,公司财务部门编制的虚假财务报表往往没遇到“非议”就顺利通过了。另一方面,我国公司监事会行使职权缺乏请求纠正权,导致监事会难以发挥有效的监督职能。监事会无论是检查公司财务,还是监督董事、经理的违规行为,法律上没有规定具体的操作程序,离开了董事会和经理的协助,监事会的工作根本无法开展。这样,监事会不得不受制于董事会,成为董事会的附属机构。[page]
(二)监事会成员的组成和产生程序不规范
据陈少华等对22家设有监事会的公司调查：有一家公司的5名监事是由董事会决定人选;另一家公司的3名监事是由国有股东兼主管单位指派;还有一家公司的5名监事全部由股东大会选出,其中没有职工代表;一家公司的7名监事中除了3名由职代会选出外,其余由董事会决定。 按照《公司法》规定,监事会应由股东代表和适当比例的职工代表组成,在我国已改造为公司的国有企业中,上市公司都符合这一规定,但非上市公司大多数都不符合这一规定。由于监事会成员的组成和产生程序不规范,导致了监事会成员与董事会和经理及其主管单位有着千丝万缕的复杂关系,往往不得不听命于大股东或董事长,而不是对中小股东负责,已经成为一种被扭曲的司空见惯的现象。而且,多数上市公司监事会成员是公司的员工,在工作中必须听命于董事长及经理层。有的上市公司监事大多数来自控股股东,对控股股东违规行为的监督力度很值得怀疑。在监事任免机制不健全、对监事行使监督权而可能受到的利益侵害没有在立法上给予应有保障的情况下,监事会很难有效行使监督权。
(三)监事会补充召集权和诉讼代表权的缺失
我国《公司法》没有赋予监事会在特别的情况下代表公司的职权,以及代表公司提起诉讼的职权。这也是监事会不具有独立地位的一种表现。依据我国《公司法》第104条的规定,股东大会应当每年召开一次年会,当监事会提议召开时,应当在2个月内召开临时股东大会。这一规定很不具体,表现为：首先,如果董事会拒绝召开股东大会时,监事会没有代表公司召开股东大会的职权。监事会没有补充召集权,导致董事会与监事会之间的权力分配失去了平衡。而且,监事会提议召开后2个月内的期间太长,不利于全面保护股东的利益。其次,没有赋予监事会在特别的情况下代表公司提起诉讼的职权。虽然法律规定了监事会有权在董事、经理的行为损害公司利益时予以纠正,但当董事、经理拒绝纠正时,由于监事会没有代表公司提起诉讼的职权,监事会就显得无能为力了。而且,监事会没有人事弹劾权,不能对董事、经理进行人事制约,使监事会的监督更加软弱无力。这也是我国公司立法的一大缺陷。
(四)监事会怠于行使监督义务的责任不明确
虽然我国《公司法》第62条规定：“董事、监事、经理除依照法律或者经股东会同意外,不得泄露公司秘密。”第63条规定：“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损害的,应当承担赔偿责任。”但是,除了这两条规定了监事的义务、责任之外,没有其他条款规定监事的义务和责任。如《公司法》没有对监事如何对股东负责做出明确的规定, 也没有对监事因公司经营不善而对出资者和债权人造成损害时应承担什么责任做出规定,监事的责任不明确。而且,对于泄漏公司秘密,也没有对当事人的法律责任作出明确规定。由于法律的不完善,导致缺乏一个制止监事偷懒、激励监事忠实履行监督职能的有效措施。[page]
(五)监事会成员素质偏低,难以胜任监事工作
监事会成员素质普遍偏低,主要表现为：一方面,许多公司监事会成员多为政工干部,法律、金融、财务和工程方面的专业人士较少。绝大多数监事不懂管理,缺乏财会知识,没有审计意识,监事看不懂会计报表,不懂账册是很平常的事。据《证券时报》记者李相启、柳磊2002年3月15日报道,监事中参加工作时学历在高中及以下的占64%,大中专比例为22%,大学及以上的比例仅占14%,文化基础普遍较差。监事中财会、法律专业毕业的分别占16%和3%,具有会计、审计专业技术职务的占22%,具有政工专业技术职务的占33%,具有工程和其他专业技术职务的占45%,这充分反映了监事的知识结构不合理,真正懂财务、金融和法律的太少。 据田志龙等对我国100家股份公司的调查显示：监事会成员的技术职称中政工师占32%,经济师占20.5%,工程师占13.9%,会计师占8.1%,且72%的监事会成员只有大专及以下的文化水平,本科以上学历不到30%。 这是制约监事会发挥作用的一个客观因素。另一方面,一些监事由于年龄偏大,长期在计划经济体制下工作,意识的惰性、体制的惯性和利益的刚性,缺乏良好的商事法律传统修养,把监事会当作是可有可无的机构、退居二线的养老院,思想观念转变困难,难以很好履行监事的职责。
三、我国公司监事会制度的完善措施
在我国已经加入WTO、经济全球化速度加快、经济竞争白热化的今天,不断完善我国公司的内部监督制度,不仅是保护股东以及债权人的利益问题,也是提高我国公司的科学管理水平和防范经营风险能力,从而提高我国公司的综合竞争能力的问题。我国的监事立法和现实的监事会存在的问题很多,我们应当博采众长、以史为鉴、洋为中用,为建立与完善我国现代企业制度、完善公司监事制度而努力。目前,应采取以下主要措施：
(一)增强监事会的独立性,保障监事会能独立、有效地行使监督职权
我国现行《公司法》虽然赋予监事会以各项职权,但对监事会实施监督所必需的费用来源未作合理的规定。监事会行使职权缺乏必要的物质基础,当行使监督检查权需要聘请律师、注册会计师、执业审计师等专业人士协助工作时,没有可独立支配的资金。经济上的不独立使监事会不得不受董事会或经理所牵制,监事会行使职权的难度大大加大,其效果也必定大打折扣。因此,在完善公司立法时应当赋予监事会必要的经济权力,行使职权需要聘请律师、注册会计师、执业审计师等专业人士协助审查和调查所产生的费用由公司承担。监事会有权为行使职权从公司预支必要的费用,公司除能证明其不必要外,不得予以拒绝。[page]
(二)赋予监事会补充召集权和诉讼代表权
首先,要赋予监事会补充召集权。我国现行《公司法》第54条、126条虽然赋予监事会“提议召开临时股东大会”的职权,但这只是提议权,而不是补充召集权。监事会的“提议”得不到应有的保障。因此,应当赋予监事会对临时股东大会的补充召集权,改变现行立法中股东大会召集权被董事会所控制的现状。可以在《公司法》中规定,监事会认为必要并提出召开临时股东大会提议后的两个月届满,如果董事会仍不召开股东大会,监事会有权行使补充召集权,并由监事会主席(常务监事或召集人)担任会议主席。其次,要赋予监事会诉讼代表权,即在特定的条件下有权代表公司进行诉讼活动。如当董事、经理的行为损害公司的利益时,监事会有权代表公司对董事、经理提起诉讼;在公司与董事、经理发生诉讼时,有权代表公司谈判签约;根据少数股东的请求(一般为5%以上的股东权),代表股东对董事、经理提起诉讼等等。
(三)赋予监事会财务状况监督权和业务状况调查权,弥补监事会知情权的不充分
监事会获取信息的渠道主要是列席董事会会议,局限性比较大。我国《公司法》只是笼统地授予监事会检查公司财务以及对董事、经理执行职务时违反法律和公司章程的行为进行监督,但没有明确规定董事和经理提供相关信息的义务和法律责任。这样,难以避免出现董事会和经理掩盖一些事实的可能,给监事会工作的开展带来了困难。因此,应当借鉴德日公司立法的经验,赋予监事会业务状况调查权。监事会有权对公司财务及业务状况进行调查和检查,并可要求董事长、经理提出有关报告。对董事、经理执行职务时违反法律、法规或公司章程,损害公司利益的行为,监事会不仅有权要求其停止和予以纠正,而且还有权要求董事、经理就纠正情况以书面形式向股东会或董事会做出说明。同时,也可借鉴英国公司立法中要求每个公司都必须由股东大会任命独立的审计员对公司财务实施审计监督的做法。
(四)建立独立监事制度,增强监事会的独立性和客观性
所谓独立监事,是指不持有公司股票,并与公司控股股东没有直接联系,不属于公司雇员的社会专业人士受聘担任公司的监事。独立监事的职责和权利与其他监事一样,而不是监事的监事。其设立的目的是为了使监事能摆脱公司大股东和董事会的不当控制,增强监事会的独立性和客观性。在这方面英美都有成功的经验可供借鉴。如前文所述,美国的董事由经营董事和外部董事组成。董事会中的外部董事也就是独立董事,主要承担监督职能,起到了阻止内部人控制公司后实施损害公司和小股东利益的行为发生的作用。英国大公司中的董事会成员分为执行董事和非执行董事。非执行董事通过参与公司重大问题的决策,对执行董事的业务执行实施监督,也起到了良好的效果。[page]
(五)建立激励约束机制,明确监事会责任
法律在加强监事会的权利的同时,也应当明确监事会的责任,保障监事会的责任与权利的平衡,以避免出现另一种极端——违背分权制衡的基本原则,监事会权利过大,导致监督权干预、妨碍公司的经营管理权,给董事会、经理的日常工作带来负面影响的情况发生。首先,在公司立法中明确规定监事的报酬与其工作业绩相联系,有重大业绩者予以奖励;业绩良好的监事经由股东推荐,可以优先获得下届监事的提名。其次,在公司立法中可借鉴英美公司立法中董事越权必须负赔偿损失的民事责任,甚至要负刑事责任的做法,明确监事会应当承担的义务和责任,规定监事未履行职责的处罚。如对不称职的监事除由股东会罢免、撤销外,还应另行改选、聘任,报企业登记机关备案;被确认应承担法律责任的不称职监事五年内不得担任任何公司的监事;监事应向股东会报告工作,如果报告内容有虚伪、重大遗漏,监事应当承担责任;规定监事每年定期会计审计报告的次数和时间：如大中型企业在季度终了后30天内,年度终了后60天内,小型企业在上半年终了后30天,年度终了后45天内;对监事履行职责情况的检查：由注册会计师在公司的年度会计报表的《审计报告》中增加对监事监督的评价,评价可分为较好、一般和不称职三种;监事签署的公司中期报告、年度报告、财务决策报告、招股说明书等文件,如果报告内容有虚假记载、重大遗漏或令人误解等情况,监事应与董事负相同责任;监事无特殊原因不能及时、合理、有效行使监督权而使公司或第三人利益受到损害时,有关监事应对公司或第三人负赔偿责任,或和公司董事、经理对公司或第三人负连带赔偿责任;监事失职或损害公司利益,股东可以向董事会提出书面请求,要求起诉监事,等等。
(六)改善监事会成员知识结构,提高监事会成员整体素质
一是要对监事任职的积极资格作出规定。我国《公司法》对监事的任职资格主要规定了消极资格,如第52条规定,董事、经理及财务负责人不得兼任监事;第57条规定了不得担任监事的情形等。借鉴西方国家及我国台湾的监事制度,结合我国的国情,应当明确公司监事任职的积极资格,提高监事的任职条件。如法国1966年新的公司法规定,监事必须具备下列条件：(1)在专门会计师和认定会计师协会的名册上登记;(2)具备一定条件的认定会计师;(3)具有高等会计考试合格证书;(4)具有金融、会计、司法等方面的实际经验,在会计事务所工作15年以上;(5)与公司无利害关系。可见法国的监事任职资格是非常严格的。我国应当对监事的年龄、知识水平、专业背景、工作经历等作出明确的规定,提高监事的任职资格。同时,我国应当加大对现任监事的培训力度,提高监事的专业技能。我国也要建立对现任监事进行定期考核的制度,淘汰那些不合格、无能力胜任监事工作的监事,也使在任的监事有了压力,自觉地学习,提高自身的素质。[page]
公司监事会制度是公司法人治理结构的重要组成部分,是公司各职权部门分权制衡的必然选择。我国大部分公司的监事会形同虚设,是与我国要建立一套完备的、适合公司生存和发展的市场经济机制、建立现代企业制度的要求相违背的。我国必须根据社会主义市场经济发展的需要,不断地完善公司监事会制度,从而推动公司立法的不断进步和发展,为现代企业制度的建立以及社会主义市场经济体制的建立和完善提供有力的保障。
注释:
谢俊平，中共广东省委党校法学部硕士生。
[1] 陈少华等：《我国股份公司法人治理结构问题调查》,《中国经济问题》,1998年第2期。
[2] 李相启、柳磊：《证券时报》,2002年3月15日。
[3] 田志龙等：《我国股份公司治理结构的一些基本特征研究》,《管理世界》1998年第2期。
参考资料：
[1]陈文椿、韦华腾主编：《民商法教程》,广东经济出版社1999年。
[2]常健、饶常林：《完善我国公司监事会制度的法律思考》,《上海社会科学院学术季刊》2001年第3期。
[3]甘培忠：《论完善我国上市公司治理结构中的监事制度》,《中国法学》2001年第5期。
[4]崔勤之：《对我国公司治理结构的法理分析》,《法制与社会发展》1999年第2期。
[5]叶祥松：《关于规范公司治理结构和治理行为的几个问题》,《岭南学刊》2001年第3期。
[6]杨成增：《监事会计检查与客串审计监督》,《审计与经济研究》2001年第4期。
[7]黄霞：《国有经济保障中的核心课题与法律对策——公司法人治理结构的立法缺陷及其完善》,《理论月刊》2001年第12期。
[8]方龙喜：《德、美、日股份有限公司治理机制比较》,《当代法学》2001年第3期。
[9]孙江主编：《试论我国公司法中监事会制度的完善》,《二十一世纪法律热点问题研究》,中国检察出版社2001年。
