美国的公司治理：理论与实务
更新时间：2019-01-30 23:01
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导读：
2007年12月27日在中国人民大学法学院经济法前沿论坛的演讲。嘉宾：史际春教授、徐孟洲教授；主持：杨东博士；主办：中国人民大学经济法学研究中心；承办：中国人民大学法学院研究生会。本文由郑余秋同学根据录音整理并经演讲者本人审阅。谢谢主持人。感谢史际春教
2007年12月27日在中国人民大学法学院经济法前沿论坛的演讲。
嘉宾：史际春教授、徐孟洲教授；
主持：杨东博士；主办：中国人民大学经济法学研究中心；
承办：中国人民大学法学院研究生会。
本文由郑余秋同学根据录音整理并经演讲者本人审阅。
谢谢主持人。感谢史际春教授、徐孟洲教授光临指导。感谢大家的参与。
这个题目今年上半年在清华讲过一次，上个月刚刚在政法讲了一次。刚才杨东老师说，从美国回来以后，我在法律出版社出版了一本书——《美国公司法：制度与判例》。在书的序言里第一句话就是：“这是一本修正版或中国版的美国公司法教科书”。一方面，这是一本美国法学院通行的判例书 (casebook)；另一方面，完全没有修正，两大法系思维方式、表达方式包括语言差别太大，中国读者很难接受，所以是修正版或中国版的、双语的。今年3月出版，首印3000本，到现在只剩下500多本了。恐怕明年就要准备再版了。可见这种修正版或中国版的、双语的美国法教科书是符合中国读者的实际情况的。另外，06年上半年，应中国政法大学许传玺教授的邀请，我在中美法学院用双语给中国学生讲中美比较公司法；今年，应清华大学王晨光教授的邀请，我在法学院的LL.M. Program in Chinese Law用英语给外国学生讲中国公司法（其中二分之一以上是美国学生）。所以说，这个题目我是非常熟悉的。希望今天这个交流是一个良好的开端，以后有机会可以继续下去。
首先要说一下，我正在弗吉尼亚大学（University of Virginia）攻读法学博士学位（S.J.D.），毕业论文（dissertation）的题目是“中国的公司治理：理论与实务”（当然是用英语写的）。这篇论文就涉及今天所要探讨的两个问题：公司治理理论和美国公司治理实务。所以，我就根据这篇论文的有关内容为今天的演讲准备了一个大纲（当然也是用英语写的）。我想这也有好处。我学美国公司法就是直接用英语学的，有时候翻译过来感到很别扭，而且有些东西根本没有对应的概念。所以，我的书是用双语，在政法讲课是用双语，今天也用双语。法律的载体是语言。这就好比说研究经济学数学不好是不行的，研究法学语言很重要。不但要了解法律，还要掌握其语言。所以我们今天也用双语。
今天主要谈两个问题：理论与实务。在此之前，首先谈谈公司治理的概念——Concept/Definition: What is corporate governance about? 然后谈谈公司治理理论与美国公司治理实务。第一部分是理论——Theory/Issue: Why is corporate governance an issue? 为什么说公司治理是一个问题? What are the problems to be solved in corporate governance? 或者说，公司治理要解决什么问题？我主要使用经济分析方法。第二部分是实务——Practice/Mechanism: How do the law, judicial process, market and private ordering solve the problems in corporate governance? 法律、司法过程、市场以及私人自治等等是如何解决公司治理问题的？What are the mechanisms that help solve the problems in corporate governance? 或者说，有哪些机制有助于解决公司治理问题？由于时间有限，我将主要探讨法律以及司法过程在公司治理中的作用。在美国，虽然公司法有成文法，但更重要的还是判例法。在很大程度上可以说，成文法只是对判例法的总结，具体解释和适用还是看判例。最后总结一下。
一 引言首先，What is corporate governance about? 什么是公司治理？关于公司治理的定义很多，反映了不同的角度。有的很宽，几乎包罗万象；有的很窄，只涉及某个方面。我将采取美国证券法的方法：在定义证券的时候，首先从广义上将其一网打尽，然后再往外择，如所谓的exempted transactions, exempted securities, 豁免交易、豁免证券。同样，在定义公司治理的时候，我也会谈到广义的定义，但将集中谈狭义的定义，也就是我们今天所谈讨的问题。从行为的角度来说，Corporate governance is about how corporations are managed, directed and controlled. 公司治理是关于公司是如何被管理、指导以及控制的（翻译成中文很别扭，但也只能这样）。从关系的角度来说，Corporate governance is about the relationship among various participants in determining the direction and performance of corporations. The primary participants are: shareholders, directors and officers. 公司治理是关于决定公司管理和运行的各种参与者之间的关系。主要的参与者包括：股东、董事和高级职员（后者大体上相当于中国的“高级管理人员”）。 从经济的角度来说，投资者最关心的是the way suppliers of finance assure themselves of getting a return on their investment，如何保证投资能够得到回报而不是打水漂。这一点对股东来说更为重要。因为股份与贷款不同。贷款的回报主要是利息。这是一种固定索取权，可以通过合同事先明确约定（本息，利率、期限，违约责任，等等），而且在实现顺序上优先。而股份的回报主要是利润。这是一种剩余索取权，不但无法通过合同事先明确约定，而且在实现顺序上排在最后。股东所面临的风险在于，首先，有可能没有利润；其次，即使有利润，也有可能被“做掉”，通过各种方式（比如会计）。所以，中国有个说法：“炒房炒成了房东，炒股炒成了股东”。就是说，股东有可能成为“冤大头”，任人宰割。因此，股东所关注的是，如果有幸或不幸成了股东，用真金白银换来几张股票，怎样才能获得更多的真金白银？在这个意义上讲，公司治理就是关于How suppliers of capital get managers to return profits, make sure managers do not misuse the capital by investing in bad projects, and how shareholders monitor managers. 出资者如何使管理者回报利润，保证管理者不滥用资本，并为此而监督管理者。司的基本法律NMENT IS AN ISSUEE SO . EORY AND ISSUEf directort the 总之，从法律上讲，公司治理是关于Allocation of rights, powers and duties among shareholders, directors and officers for the maximization of shareholders’ interests. 为了股东利益最大化，在股东、董事和高级职员之间的权利、权力和责任的配置；从经济上讲，就是关于Allocation of residual control rights for the benefit of residual claimants. 为了“剩余索取者”的利益而配置“剩余控制权”。这两个概念后面还会谈到，它们所对应的是股东的两项基本权利：投票权与分配权（voting and distribution）。投票权其实就是剩余控制权。公司是一种不完全合同，最后总要有人做决定。如果只有一个股东，那就他一个人说了算；如果有很多股东，就要通过投票形成集体意志。分配权其实就是剩余索取权，在资产负债表中体现为“所有者权益”或净资产，在损益表中体现为利润或净收入。这是公司治理的基本定义，也是今天要谈的主要内容。刚才所谈的实际上涉及公司的内部关系，即股东、董事和高级职员之间的关系。公司还有外部关系，首先是公司与债权人之间的关系，还有公司与其他（非股东）“利害关系人”（stakeholder）之间的关系，包括雇员、供货商、客户、社区、政府等等（从经济上讲，上述其他利害关系人基本上都是广义的债权人）。从这个角度出发，最为宽泛的定义可以是这样的：Corporate governance includes the laws and customs affecting the [page]direction, as well as the goals for which the corporation is governed. The principal participants are the shareholders, directors and officers. Other participants include regulators, employees, suppliers, partners, customers, constituents (for elected bodies) and the general community. 公司治理包括影响公司治理的方向和目标的法律和习惯。主要的参与者是股东、董事和高级职员，其他参与者包括监管者、雇员、供货商、客户以及社区，等等。上述定义不但涉及公司的内部关系，而且涉及公司的外部关系；在公司的外部关系中，不但涉及公司与债权人之间的关系，而且涉及公司与其他利害关系人之间的关系；在公司治理中，不但涉及董事、高级职员对股东的信托责任以及公司的经济目标，而且涉及公司对其他利害关系人的“社会责任”（social responsibility）以及公司的社会目标。在美国，至少有29个州的公司法吸收了所谓的（公司）“其他成员条款”（other constituent provisions），一般主要规定董事会在决策时可以考虑“其他成员”（如债权人、雇员、社区，等等）的利益。崔之元的关于美国29个州对公司法的修改超越了私有制的逻辑等等的文章说的就是这个。这些话题都很时髦，也很有意思。由于时间的关系，今天不谈公司的外部关系以及公司的社会责任等问题。应当说，公司与债权人之间的关系属于传统的公司法或公司治理的范畴。这个问题涉及公司的资本制度、分配制度以及判例法上的揭破公司面纱制度（piercing the corporate veil），等等。这些制度都很重要，也很有意义。同样由于时间的关系，今天也不谈公司与债权人之间的关系以及债权人利益的保护等问题。 总之，今天集中谈与公司的内部关系有关的公司治理问题。 二 理论法律是要解决问题的。那么，Why is corporate governance is an issue? What are the problems to be solved in corporate governance? 公司治理为什么会成为问题？或者说，公司治理要解决什么问题？为此，有必要从公司的基本特征或法律特征谈起。在美国，主要有三种企业组织形式：业主制 （proprietorship）、合伙制（partnership）和公司制（corporation），跟中国差不多。当然，现在又出了个有限责任公司（limited liability company），既不是公司也不是合伙，但兼具公司与合伙的基本特征。业主制是所谓的单一所有（single ownership），公司与合伙都是所谓的共同所有（joint ownership）。当然这是公司的常态，因为可以有一人公司。下面通过与合伙的比较来界定公司的法律特征（由于时间的关系，很多东西只能点到为止。大家对什么问题感兴趣，我们可以在互动环节再往深处谈）。公司的基本特征：第一，所谓的法律实体（legal entity），相当于我们所说的“法人”，独立于股东，有独立的财产，独立的权利能力、行为能力，等等；第二，（股东）有限责任（limited liability）；第三，所有权自由转让（free transferability of ownership）；第四，（董事会）集中管理（centralized management）或所有权与控制权相分离（separation of ownership and control）。另外还有两个，即永久存续（perpetual existence）和双重征税（double taxation）。后两个与公司治理关系不大，就不谈了。对于债权人来说，（股东的）有限责任是非常重要的，因为股东因此而不必承担公司的很多风险。这就有可能引起股东的机会主义行为。但是我们说了，今天不谈公司的外部关系，包括公司与债权人之间的关系。因此，下面集中谈谈公司的两个特征，一个是所有权自由转让，另一个是所有权与控制权相分离。对此要进行具体分析。在美国，有两种公司：公众公司（public corporations）和封闭公司（close corporations）。公众公司相当于我国的股份有限公司，特别是上市公司；封闭公司相当于我国的有限责任公司，在某种程度上还包括某些非上市的股份有限公司。刚才所说的公司的两个特征实际上是公众公司，特别是上市公司的特征。这类公司在数量上很少，但在经济实力上举足轻重。作为一种“格式合同”，公司法的标准条款实际上是为它们量身定做的。至于所谓封闭公司，它们在数量上占绝大多数，但经济实力较小。这类公司往往是几个人，主要是亲朋好友组建的，公司法的标准条款往往不适合它们的具体情况。封闭公司之所以是封闭的，因为第一，股权不能自由转让。目的很清楚，组建这类公司的个人之间存在着某种信任与信赖关系（trust and confidence）。这种个人之间的亲密关系是公司顺利发展的基础。对股权转让进行限制就是为了维持这种个人关系。第二，两权合一。股东有可能既是股东，又是董事，甚至还是雇员。这类公司往往不分红，主要以薪酬的形式分配利润。这样就可以把利润做掉，避免双重征税。但这也会产生很多问题。由于时间的关系，我们今天集中讨论股权自由转让、两权分离的公众公司的治理问题。在两权分离的公众公司，股东为了获得利润，就把自己的财产委托给他人经营。这就涉及授权问题、代理问题。美国著名经济学家Oliver Hart说过一句很精辟的话，高度概括了公司治理的问题。他说，公司治理之所以是必要的，是因为以下两个条件，第一，存在着代理问题，第二，上述代理问题不能完全通过合同来解决。所有公司治理问题都可以归结为这两个问题；法律也好，私人自治也好，司法过程也好，市场也好，都要解决这两个问题：一个是代理问题（agency problem），一个是不完全合同（incomplete contract）。代理问题涉及代理关系与代理成本。广义的代理关系 (agency relationship) 指的是一个人的行为能够影响另一个人的利益，并且在他们之间存在着信息不对称。所以，人们有时候把公司与债权人之间的关系也说成是代理关系。这实际上是经济学意义上的代理关系。法律意义上或狭义的代理关系其实是一种授权关系（delegatory relationship），涉及授权（delegation of power/authority）。 Agency is the relationship between two parties wherein one party delegates some power to the other so as to enable him to act on his behalf, in his interest and under his control. 代理关系就是当事人之间的这样一种关系，其中，一方将权力授予另一方，使之以其名义、为其利益并在其控制下行为。其中，授权方为委托人，被授权方为代理人。我们说，广义的代理关系所涉及的主要是公司的外部关系，而狭义的代理关系所涉及的主要是内部关系。在公司中有哪些代理关系呢？第一，股东与董事/高级职员之间（shareholder v. director/officer），也就是所有者与管理者之间的代理关系。这是由两权分离所引起的，在公众公司最为突出；第二，股东与股东之间（shareholder v. shareholder），主要是控股股东与非控股股东，或者说多数股东与少数股东之间的代理关系。这是由资本多数决所引起的，在封闭公司最为突出。在美国，上市公司一般股权分散，基本上没有控股股东，代理关系主要存在于所有者与管理者之间。但在中国，上市公司一般股权集中，基本上都有控股股东，既存在着所有者与管理者之间的代理关系，也存在着所有者之间的代理关系。第三，director v. officer, 董事与高级职员之间也存在着一定的代理关系。第四，公司与债权人/雇员之间的代理关系 (corporation v. creditor/employee)。当然，从广义上来说，多数外部人都是债权人，雇员也是一种债权人。最后，债权人/雇员与债权人/雇员之间的代理关系 (creditor/employee v. creditor/employee)，比如说，有担保债权人与无担保债权人之间，参加工会的雇员与不参加工会的雇员之间，等等。从狭义的公司治理的角度来说，后两种代理关系属于公司的外部关系，是经济学意义上的广义的代理关系。在理论部分，我们集中探讨股东与董事/高级职员之间以及股东之间的代理关系；在实务部分，我们集中探讨股东与董事/高级职员之间的代理关系。股东之间的代理关系以后有机会再谈。什么是代理问题 (agency problem)？从法律上讲，代理人应当为委托人的利益而行为（“为人民服务”）。这是代理法的本质要求，也是代理关系的根本目的。但从实际上看，经济学的理性人假定表明，代理人有可能为自己的利益而行为。在代理关系中，委托人与代理人之间存在着利益不一致或利益冲突（divergence/conflict of interest）以及信息不对称（asymmetry of information）。这两个问题碰到一起就麻烦了。如果仅仅是利益不一致，做不了假，也好办。如果利益不一致，信息又不对称，就很麻烦。利益不一致主要表现为：委托人的利益在于公司的利润最大化，而代理人的利益在于自己的收入最大化、闲暇最大化或努力最小化。代理人的收入相当于公司的成本。假定其它不变，公司的利润与代理人的收入成反比。此外，公司的利润在很大程度上取决于代理人的努力。对于代理人来说，努力是一种负效应。努力越大、闲暇越小。 从时间上说，信息不对称包括事前的不对称（ex ante asymmetry）与事后的不对称（ex post asymmetry）；从内容上说，信息不对称包括隐蔽信息（hidden information）与隐蔽行动（hidden action）。事前的不对称就是经济学中所谓的“逆向选择”（adverse selection），主要是隐蔽信息。比如说，进入公司前，应聘者对自己的能力和品质最清楚。他们有可能通过示假隐真等方式谋求公司的岗位或职位。事后的不对称就是经济学中所谓的“道德风险”（moral hazard），包括隐蔽信息与隐蔽行动。比如，董事或高级职员对公司的财务状况、经营结果以及自己的努力程度最了解。他们有可能通过示假隐真等方式谋求自身的利益。此外，还有努力的不可核查性（non-verifiability）等问题。为了解决这些问题，当事人就必须付出一定的交易成本。这就是所谓的代理成本（agency cost）。利益不一致是道德风险的根源，这就有必要把代理人的利益与委托人的利益联系起来（alignment of interest），比如说把代理人的收入与公司的利润或经营结果挂钩（奖金、股票、股票期权等不固定收入）。信息不对称有可能引起逆向选择与道德风险。这就有必要降低信息不对称及其后果。为了降低事前的不对称及其后果，在选择代理人的时候，委托人就有必要进行过滤或筛选（screening），代理人也有可能发出某种信号（signaling，如学历、资质证书，显示代理人具有一定的能力）；为了降低事后的不对称及其后果，除了上述行为外，委托人还有必要进行监督（monitoring），代理人也有可能提供某种保证（bonding，如外部审计、外部董事，显示代理人所提供的信息是真实的）。需要指出的是，上述降低信息不对称及其后果的行为都是有成本的。这就是所谓的代理成本。不但如此，上述行为只能降低，而不能消除信息不对称及其后果。例如，委托人可以监督代理人的行为。但是，监督不但是有成本的，而且是不完全的。从最根本讲，代理人的努力是很难核实的。因此，即使委托人进行了监督，代理人的许多行为还是隐蔽的。上述行为的不完全性还会引起剩余损失（residual loss）。这也是一种代理成本。 委托人可以通过合同的方式解决代理问题。问题在于，合同往往是不完全的。所谓不完全合同，就是事先没有详尽地描述未来有可能出现的与交易有关的所有情况并明确地规定在各种情况下各方当事人的权利和义务的合同。之所以会出现不完全合同，是因为环境的复杂多变性和人类理性的有限性及其所产生的不确定性和交易成本。具体来说，在复杂多变的环境中，理性有限的当事人很难事先预测到所有可能情况；即使能够预测到所有可能情况，也很难事先详尽地描述所有可能情况并明确地规定在各种情况下各方当事人的权利和义务。一般来说，期限越长，标的物越复杂，合同的不完全程度就越高。作为一种代理合同，“公司合同”恰恰是一种涉及人的服务这种最为复杂的“标的物”的长期合同。因此，这种“合同”的不完全程度最高。对于委托人来说，最好把代理人的收入与他的努力挂钩。问题在于，努力最难核实。在这种情况下只好退而求其次，把他的收入与公司的经营结果挂钩。但是，公司的经营结果除了代理人的努力外，还与许多其它因素有关。因此，把代理人的收入与公司的经营结果挂钩并不能为代理人提供最好的激励。在这种情况下怎么办？当然有法律，有司法程序，还有市场，有私人自治。其中，法律的一个重要作用就是可以降低代理成本。比如信托责任。注意责任或忠诚责任是用来干什么的呢？就是要管制代理人的努力。股东对他的努力的监督是不完全的，所以会有剩余损失。因此，法律就规定代理人的行为标准，要求他要勤勉不要偷懒，要忠诚不要侵占，等等。因此，法律可以减低交易成本。当事先没有预测到并详尽地描述的可能情况出现时，当事人如何进一步明确地规定其权利和义务呢？当然可以由各方当事人重新谈判（renegotiation）。在这种情况下，当事人都是所谓的独立签约人（independent contractor）。问题在于，重新谈判的成本有可能很高。除了一般的谈判成本（讨价还价，haggling）外，还有可能发生敲诈勒索（holdup）。这还只是事后的成本。当事人预见到这些成本时，为了防止自己被锁定（locked-in）在这种关系中，就有可能降低对所谓的关系专用性资产（relation-specific asset）的投资。这是事前的成本。这两种成本都是不完全合同所引起的交易成本。 如果重新谈判的成本过高，还可以由一方当事人做出决定，也就是将剩余控制权配置给一方当事人。所谓剩余控制权，就是当事先没有预测到并详尽描述过的可能情况出现时对有关当事人的权利和义务的决定权。在这种情况下，享有剩余控制权的一方就成了“企业家”、“所有者”、“雇主”，其他当事人就成了“雇员”、“债权人”，等等。企业家的职能就是决定干什么以及怎么干，以什么标准干，干到什么程度，包括怎么进行分配。他可以决定雇员的报酬、岗位，还可以雇用合格的雇员、辞退不合格的雇员，等等。由谁来掌握剩余控制权呢？剩余控制权是在不确定条件下做出决定的权力。换句话说，剩余控制权是一种风险决策权，剩余控制者是一种风险制造者。从效率的角度来说，要想激励和约束风险制造者做出最优的决策，就必须使之承担决策的后果。换句话说，效率最大化要求制造风险的人承担风险。剩余索取者就是一种风险承担者，因为剩余索取权，即对公司净收入和净资产的索取权就是一种风险索取权。因此，应当将剩余控制权配置给剩余索取者，或者将剩余索取权配置给剩余控制者。 谁是剩余索取者呢？在公司的资产负债表中，一边是资产，一边是负债，剩下的是所有者权益或股东权益。负债，比如说跟银行的借款、股东的工资，等等这些都是所谓的固定的索取权，都是事先规定清楚的，而且在实现顺序上都排在前面。就剩下股东的权益事先没有规定清楚，只是说剩下的都是你的。所以说，股东是剩余索取者。剩余索取权与剩余控制权构成所有者权益或股权的基本权能——（对企业剩余财产的）分配请求权与（对企业重大事务的）投票表决权。公司是一种合同的联结，公司法主要由填空性条款构成，体现出合同自由、公司自治。在设计这种填空性条款时，立法者考虑的或应当考虑的是当事人在交易成本很低的情况下事先通过平等协商会做出怎样的约定。把剩余控制权配置给剩余索取者就是当事人在这种情况下最有可能做出的约定。比如我和在座的各位设立一个公司，大家都向公司出了资。在公司进行分配时，收入和资产你们先拿，最后才轮到我。如果不给我剩余控制权，凭什么给你们固定索取权？而且你们的权利界定得这么清楚，而我的权利却没有清楚的界定，还排在你们之后。当然，剩余控制权的配置取决于不同的情况。在正常情况下（公司净资产大于零），股东是剩余索取者。当公司净资产小于零即资不抵债时，股东已经没有任何stake在公司里了。这时债权人就成了事实上的剩余索取者。在这种情况下，债权人及其代表——破产管理人（trustee）就会把公司接管过来。这个理论是一脉相承的，没有矛盾之处。 三 实务先总结一下刚才说的理论问题。公司治理的基本功能是，确保代理人为了委托人的最大利益去行为。当代理人拥有信息的优势，并且其利益与委托人的利益有冲突时，代理人就有可能为了自己的而不是委托人的最大利益去行为，就有可能偷懒、侵占，损害委托人的利益。对于这些问题，不同的国家、不同的公司有不同的解决办法。这取决于很多因素。我这里谈的是美国公司法所提供的一般解决办法。对于一个问题，可以有很多可供选择的解决办法，每一种办法都有利有弊。这就有必要进行权衡。美国公司法有可能适合其本国的情况，适不适合中国的情况是另一个问题，今天不谈。 那么，How do the law, judicial process, market and private ordering solve the problems in corporate governance? What are the mechanisms that help solve the problems in corporate governance? 法律、司法程序、市场以及私人自治等是如何解决公司治理问题的？或者说，有哪些机制有助于解决公司治理问题？法律不是万能的。在公司治理中，法律只是其中一个因素。司法过程、市场以及私人自治同样有助于解决公司治理问题。由于时间的关系，今天只谈美国公司法是怎么做的和为什么这么做这两个问题。 需要说明的是，我讲美国公司法是以商事公司法范本（Model Business Corporation Act, MBCA）为依据的。美国是联邦制国家，公司法属于州法。各州有各州的公司法，大同小异。我以MBCA为依据讲美国公司法，你就把它当作“美国公司法”好了。在讲一些重要制度的时候我还要讲一些判例。完整的判例包括事实与IRAC几大要素，即法律问题或争议焦点（Issue）、规则（Rule）、法律适用（Application），结论或判决（Conclusion）。时间有限，只能讲其中的一个要素——规则。这样一来，判例法最为精彩的地方就不一定能展示出来。我在政法的一次研讨会上说，美国法的皮毛是制定法，它的骨肉是判例法，它的精髓是法律人，特别是法官提出问题、分析问题、解决问题的方法。今天没法充分展示判例法最为精彩的地方，但我会把一些优秀法官是怎么说的告诉大家，尽可能原汁原味地给大家讲一讲。先谈谈公司的目的（purpose of corporations）和权力（corporate powers）。 根据MBCA，公司指的是营利性公司（a corporation for profit）。因此，公司的目的就是营利。对此，Dodge v. Ford案说得很清楚。这个判例非常有名，不但案件本身非常有名，当事人也非常有名，都是美国汽车工业的巨头。审理案件的法官指出，A business corporation is organized and carried on primarily for the profit of shareholders. The powers of the directors are to be employed for that end. The discretion of directors is to be exercised in the choice of means to attain that end and does not extend to a change in the end itself, to the reduction of profits or to the nondistribution of profits among stockholders in order to devote them to other purposes. 商事公司主要是为了股东的利润而建立和运行的。董事的权力是为了这个目的而使用的。董事的自由裁量权只能用于选择达到这个目的的手段，而不能用于改变这个目的本身，不能减少利润或者为了将其用于其他目的而不向股东分配利润。这个规则有没有过时呢？虽然有了公司社会责任理论和其他成员条款，但它并没有过时。请注意，这里说的是“主要”。当然，对于这个问题是有争论的。今天没有时间讨论这个争论。不过，一般来说，如果想从事慈善事业，股东完全可以在取得所分配的利润后自己去做，似乎没有必要由董事代替他们去做。这就好比一个家庭雇了一个保姆。一般来说，只能由主人决定是否用自己的财产去做好事，而不能由保姆代替他们做决定。一个人最好花自己的钱去做好事，不好慷他人之慨。刚才讲的是有关公司的目的的判例。成文法无非是对判例的总结，其发展还是要靠判例。由于环境的复杂多变性和人类理性的有限性，成文法必然是不完全的。公司的权力相当于我们所说的公司的权利能力、行为能力，即公司可以干什么。它是为了实现公司的目的而设立的，与公司的目的之间是目的与手段之间的关系。在MBCA中, 公司的权力是以概括加列举的方式进行规定的。概括地讲，Unless its articles of incorporation provides otherwise, every corporation…has the same powers as an individual to do all things necessary and convenient to carry out its business and affairs…除非公司章程另有规定，公司享有与个人同样的、做开展业务与事务所必需与便利的所有事情的权利。MBCA还以列举的方式规定了公司的权力，包括但不限于（including without limitation）起诉或被起诉；制定与修改内部法律文件；取得、拥有、持有、使用、处分财产；签订合同；提供担保；进行贷款、投资；选举董事，聘任高级职员、雇员和代理人，并界定其职责，确定其报酬等权力，共15项，几乎无所不包。从经济意义上讲，上述公司的权力实际上就是剩余控制权。那么，应当如何配置公司的权力呢？更具体地说，应当如何在股东、董事/高级职员之间，在股东之间配置公司的权力呢？ 作为委托人的股东的权利和权力（rights and powers of shareholders）。什么是股东的权利？股东权利的性质是什么？根据MBCA的定义，所谓股权是一种proprietary interest. Proprietor 的意思是业主或所有者。Proprietary interest 即所有者权益。也就是说，股东是公司的所有者。在公司的资产负债表上，资产是属于公司的，那么谁对它有claim呢？谁有权索取公司的资产呢？首先是liability，即负债，也叫creditors’ equity，即债权人权益。剩下的就是owners’ equity, 即所有者权益，也就是股东对公司资产的索取权。顺便说一下，所谓的“公司的法人财产所有权”是什么东西？“股东的财产所有权”是什么东西？从法律上讲是什么意思？从经济上讲是什么意思？我不知道大陆法系是怎么处理的。在英美法系中，这个问题很容易理解。公司类似于信托（trust）。信托和委托（agency）不同。委托人或股东把财产交给信托或公司后，信托或公司就成了财产的“法律上的所有者”(legal owner/owner in law)。但信托或公司只是一种虚拟的实体，最终要有实实在在的个人去管理、去受益。股东就是公司财产的受益人，是公司财产的“衡平上的所有者”（equitable owner/owner in equity）。这种法律所有权与衡平所有权区分的根源在于英美法中的法律与衡平（law and equity）区分的传统。总之，公司财产的法律所有权属于公司，衡平所有权属于股东。衡平重实质不重形式。从名义上、形式上看，公司的财产属于公司；但从实际上、实质上看，公司财产最终属于股东。无论是平时的净收入还是最后的净资产，归根到底都是属于股东的。从经济上讲，股东的财产所有权就是剩余索取权，剩下的都归他。根据MBCA，股东的权利主要表现在两个方面，一个是投票权（voting power），对公司重大事务的表决权、决定权、决策权，即剩余控制权；一个是分配权（distribution right），对公司净收入、净资产的请求权、索取权，即剩余索取权。这就是股东的基本权利。那么，股东到底对哪些公司重大事务享有决定权呢？美国实行董事会中心主义，股东的权力并不多，实质性的主要有两个。一个是选任和解任董事的权力（power to elect and remove directors）。这个是最重要的。所有者是“剩余”索取者/控制者。不管转让了多少权利，不管设定了多少负担（如用益物权、担保物权），财产“最终”是属于所有者的，剩下的都是他的，最终由他来控制。一个是批准重大变更的权力（power to approve fundamental changes）。所谓重大变更主要包括：修改公司章程、兼并与换股、在非正常业务进程中出售或以其它方式处分所有或几乎所有资产、解散。股东的权力虽然不多，但很大。毛主席说，领导者或者搞战略的人主要抓两件大事：一个是用人，一个是决策，战略性的、全局性的决策。所以，所有权与控制权分离说是不大确切的。即使在美国这样实行董事会中心主义的地方，股东还是掌握着最终的控制权。董事的命运在法律上最终还是掌握在股东的手里，重大变更最终还是要经过股东的批准。至于投票权在股东之间的配置，一般的规则一个是所谓的一股一票（one vote per share or one share one vote）体现了资本或股权的平等；一个是所谓的资本多数决，即所谓的多数规则（majority rule or simple majority rule），体现了现实或效率的考量。当然，前提是只有股东才能投票。这就是所谓的资本决或股东民主原则。这个原则的经济意义是剩余控制权与剩余索取权相匹配，激励决策者做出有效率的决策。这些各国都是一样的，这里就不多说了。确切地说，股东的分配权是分配请求权或分配参与权。在美国，对利润的分配权实际上掌握在董事会手里。当然，如果董事会不合理地不分配利润，股东是可以起诉的。这个问题比较复杂，有不少判例。时间关系就不多谈了。刚才说了，投票权、分配权是股东的基本权利。那么，如何保障这些权利呢？没有救济就没有权利，这是英美法的一句名言。首先是诉讼权（litigation right）。这是一项最重要的权利，包括直接诉讼（direct suit）与派生诉讼（derivative suit）。由于时间关系只能点到为止。对我点到的东西如果大家有兴趣，我可以在互动环节进行再讲。 为了保障投票权、分配权和诉讼权，股东需要知道相应的信息，这就产生了接受通知的权利（ notice）、查阅权（inspection）。股东可以亲自投票（voting in person），也可以委托代理人投票（voting by proxy），这就产生了征集代理人投票的权利（proxy solicitation）。股东还有建议权（proposal）。有很多判例涉及这些权利的正当行使。比如说查阅公司记录（corporate record）。在公司财务记录中，原始凭证很多，并有可能涉及公司的商业秘密。此外，大公司的股东有可能不计其数，如果都要求查阅原始凭证的话成本会很高。成文法对这个问题不可能界定得很清楚，主要是通过大量的判例来界定的。再如股东建议、提议或议案。股东可以就哪些事项提出建议？比如说一个股东反对越战，而公司在生产可以用于越战的东西，这个股东是否可以提出反对生产这些东西的建议呢？如果股东对所有事项都可以提建议的话，股东大会就很难进行。大量的问题都是通过判例来解决的。作为信托人的董事会的权力和责任 (powers and duties of the board of directors）。根据MBCA, 一般来说，All corporate powers shall be exercised by or under the authority of, and the business and affairs of the corporation managed by or under the direction of, its board of directors. 公司的一切权力由董事会或者根据董事会的授权行使。公司的业务与事务由董事会或者在董事会的指导下进行管理。这是典型的董事会中心主义。就像十月革命时那样：“一切权力归苏维埃”！根据上述概括授权，董事会的权力几乎无所不包，包括对高级职员的任免和授权。高级职员根据董事会的授权，在董事会的指导下行为。除此之外，MBCA还列举了很多董事会的权力，比如说制定与修改内部法律文件（bylaw）。最初的内部法律文件由董事会制定。在美国，所谓的公司章程（articles of incorporation）必备条款很少，一般都很简单。涉及公司治理或权力分配的很多问题都是在内部法律文件里规定的。再比如发行股票。公司根据章程的授权发行股票，至于发行与否、如何发行、发行多少等等都是由董事会决定的。前面说到股东有分配请求权，但要不要分，以什么方式分，分多少等等也是由董事会决定的。再比如股东有诉讼权，包括派生诉讼权。但董事会如果认定这个诉讼继续下去对公司不利，可以向法院申请撤诉；法院如果认定这个诉讼继续下去对公司不利，可以裁定将其终止。再比如，股东有投票权，包括对董事的选举权。但在董事会出现空缺的时候，在一定条件下，董事会可以自己去填补。换句话说，董事会可以自我延长自己的寿命。再比如，董事会可以决定董事的薪酬。大公司的董事会一般都有提名委员会和薪酬委员会。之所以如此，是因为在上述问题上董事有可能存在利益冲突。因此，这两个委员会一般由外部董事组成。但是，董事自己的薪酬，包括外部董事的薪酬都由董事会或者其薪酬委员会决定。董事会还有两个非常重要的权力，一个是用人权，即对高级职员的任免权（power to elect and remove officers），类似于股东对董事的任免权；一个是建议、授权、发起重大变更的权力（power to propose, authorize, initiate fundamental changes）。股东有权批准但不能发起重大变更。只有董事会才有权发起公司的重大变更。董事会有这么大的权力，就要负相应的责任。在[page]Aronson v. Lewis案，特拉华州的法官指出：A cardinal precept of the G.C.L. of the state of Delaware is that directors, rather than shareholders, manage the business and affairs of the corporation…The existence and exercise of this power carries with it certain fundamental fiduciary obligations to the corporation and its shareholders. 特拉华州一般公司法的基本规范是，董事而非股东管理公司的业务和事务。这项权力的存在及其行使伴随着一些对公司及其股东所负的重大的信托责任。所以，权力意味着责任，所谓受人之托，忠人之事。Fiduciary duty, 我把它翻译成信托责任。 Power 与 duty相对应，right 与obligation相对应。Right and obligation是一种权利义务关系，而power是形成、变更、消灭这种关系的一种能力。国内有些人翻译成“诚信义务”或“诚信责任”，这是不对的。诚信义务调整一般人之间的关系，而信托义务所调整的是委托人与受托人之间的关系。诚信（good-faith）是合同法的一般原则，适用于任何人；信托责任则是信托法、代理法与公司法的一项制度，只适用于受托人、代理人、信托人。一般人对他人并不负有忠诚等法定义务，不必将他人的利益放在自己的利益之上，但代理人对委托人就必须这样。因此，信托责任高于诚信义务。 董事的信托责任主要包括注意责任（duty of care）、忠诚责任（duty of loyalty）和披露责任（duty to disclose）。与我国的二元结构（董事会和监事会并存）不同，在美国，只有一个董事会，其职责包括决策（decision-making）和监督（oversight）。因此，董事的注意责任也包括两个方面。首先，在进行决策时，董事必须搜集信息了解情况（to be informed）；其次，在进行监督时，董事必须付出关注（to devote attention）。决策往往是一时的，而监督则往往是持续的。这就要求确保建立并保持一个“信息与报告系统”（information and report system），也就是我们现在经常说的内部控制（internal control），如风险管理、合规 (compliance) 管理，等等，银行与上市公司都要做这个。必须确保知道发生了什么，而且要不断地通过这些系统了解情况。至于具体的制度还是要看具体的判例。我在书里分析了几个经典的注意责任判例。其中，涉及决策时的duty to be informed有Smith v. Van Gorkom。这是一个非常重要的判例，影响很大，争议也很大。在注意责任案件中，原告需要证明以下四个要素：首先，被告对原告负有注意责任（duty）；第二，被告的行为违反了注意责任（breach）；第三，被告违反注意责任的行为给原告造成了损害（damage）；最后，被告的上述行为与原告所受到的损害之间具有因果关系（causation）。法院认定被告的行为是否违反注意责任的标准是重大疏忽（gross negligence）。涉及监督时的duty to devote attention的有Francis v. United Jersey Bank和In re Caremark International Inc. Derivative Litigation。最后一个判例是80年代特拉华州法院审理的一个案件，要求董事会必须确保建立并保持一个信息与报告系统。 总起来说，忠诚责任要求董事诚信地（in good-faith）、以其所合理相信最有利于公司利益（in the best interest of the corporation）的方式行为。这实际上就是说，你把谁的利益放在第一位。就是说，要把公司的利益放在第一位。注意义务解决的是懒惰的问题。忠诚责任解决的是贪婪的问题。具体来说，主要有这么几种情况。第一种情况：自我交易或利益冲突交易（self-dealing or conflicting interest transaction），也就是我们说的“关联交易”。比如说公司的董事、高级职员，作为受托人，你应当把公司的利益放在第一位。但如果你与公司进行交易，你就有可能把自己的利益放在首位，甚至还有可能弄虚作假、以权谋私。至少，你的独立判断有可能受到影响。如果有关规则只适用于董事或高级职员本人是不够的。他们的近亲属与公司之间的交易同样有可能引起上述问题。因此，有关规则同样适用于他们的近家属，即“关联个人”（related individual）。董事或高级职员还有可能通过与自己有关联的其它公司不公平地与本公司进行交易。因此，有关规则同样适用于这些公司，即“关联机构”（related entity）。这就是所谓的“关联方”(related person or related party)。(我们讲“人”，一般讲“自然人”、“法人”；他们讲person, 一般讲 individual, entity. 当然，他们也讲natural person, legal person，但不如前者多见)。所以，关联交易实际上是一种利益冲突交易。第二种情况：篡夺公司机会（usurping corporate opportunity）。这实际上是对公司（无形）资产的一种侵占。不过，什么样的商业机会构成“公司机会”？什么样的行为构成“篡夺”？对于这些问题，有时答案并不那么清楚。成文法的规定很原则，要具体情况具体分析，要看判例。在我的书里也有几个这个方面的判例。第三种情况，与公司竞争（competing with the corporation）。在这种情况下能保证“最有利于公司最大利益”吗？不过，什么样的行为构成“竞争”也不总是非常清楚的，也要看判例。以上三种情况都是比较典型的情况，其中最重要的是第一种情况。在审理注意责任案件时，法院采取的是重大疏忽标准，由原告负举证责任；而在审理自我交易案件时，法院采取的是完全公平标准（entire fairness），由被告负举证责任。完全公平包括过程/程序的公平与结果/实质的公平（fair dealing and fair price）。具体来说，在自我交易案件中，首先审查它对公司是不是公平，董事有没有占公司的便宜，有没有弄虚作假、以权谋私。当然，对结果/实质公平的认定并不简单。书里也有一些具体的判例，这里就不说了。董事可以向公司披露与利益冲突交易有关的信息，然后由没有利益冲突的董事或股东批准（disclosure and approval）。披露-批准有可能产生不同的法律后果。一种是MBCA的做法，就是你只要做到程序公平或实质公平之一就行了。这就是所谓的安全港规则，即如果依法进行了披露-批准，就不需要再审查结果是不是公平了。还有的州只是把举证责任又倒回来了，即如果利益冲突交易经过了法定的披露-批准，就由原告来证明交易对公司是不公平的。应当说，这样的规定是通情达理的。Holmes说，法律的生命是经验而不是逻辑。我们可以联系实际来看这个问题。比如说一个研究所，有一个副所长管外事。如果这个副所长本人使用本单位的外事经费出国，一般不好自己批自己，最好让别人批（如所长或其他副所长），并说明有关情况。如果是自己批自己，就难免瓜田李下之嫌；如果是别人批就好办多了。有人挑战这个决定也好说话。上述规定同样可以类推适用于其他情况。比如篡夺公司机会。履行职责时遇到一个商业机会，董事应当学孔融让梨，先向公司报告。公司入不利用，自己就可以利用了。这就是所谓的披露-弃权或披露-拒绝规则（disclosure and abstention or disclosure and rejection）。董事的披露责任主要与证券法有关，我的书也涉及这个问题。今天就不谈了。高级职员负有与董事类似的信托责任。 最后说说著名的业务判断规则（business judgment rule）。股东之间的代理问题以及封闭公司的治理问题以后有机会再说。我们学法律应当问两个问题，一个是法律为什么是这样的，一个是法律应当是什么样的。这是我们在法学院里应当学到的东西。如果只是想知道法律是什么，没有必要上法学院。上律考培训班就行了，而且可能更有效率。今天我们关注的主要是这两个问题，特别是第一个问题。对于业务判断规则也应当这样，不但要知其然，还要知其所以然。还是看判例，特别是特拉华州的判例。在Aronson v. Lewis案，特拉华州的法官指出：[Business judgment rule] is a presumption that in making a business decision the directors of a corporation acted on an informed basis, in good faith and in the honest belief that the action taken was in the best interests of the company. Absent an abuse of discretion, the judgment will be respected by the courts. The burden is on the party challenging the decision to establish facts rebutting the presumption. 首先，业务判断规则假定，在做出一项业务决策时，董事是了解情况的，是诚信的，并且真诚地相信所采取的行动最有利于公司的利益。换句话说，如果董事没有利益冲突，法院就假定他们尽到了信托责任，包括注意责任（informed）和忠诚责任（good faith/best interest of the corporation）。只要董事没有滥用自由裁量权，他们的业务判断就会得到法院的尊重；或者说，法院不会以自己的判断代替董事的判断。挑战董事会决策的人有责任来推翻这个假定。这就是业务判断规则。为什么是这样呢？对此，另一个经典判例Joy v. North做出了最为经典的论述： 首先，shareholders to a very real degree voluntarily undertake the risk of bad business judgment. 股东在很大程度上自愿承担了坏的业务判断的风险。因为可供选择的金融产品很多，股东不一定非要买股票，更不一定非要买特定公司的股票。股东应当知道，公司的成败在很大程度上取决于管理，他们可以从市场上得到相关信息。第二，courts recognize that after-the-fact litigation is a most imperfect device to evaluate corporate business decisions. 法院承认事后诉讼（事后诸葛？）是最不完美的评价公司业务决策的机制。因为决策是否合理取决于做决策时的情况，所谓reasonable under the circumstance。这些情况很难在诉讼时完整再现。商场如战场，往往需要立即做出决策且只能依靠不完全信息。因此，不宜在事后根据更完全的信息对过去的决策评头论足，搞秋后算账。第三，because potential profit often corresponds to the potential risk, it is very much in the interest of shareholders that the law not create incentives for overly cautious corporate decisions. 由于潜在的利润常常与潜在的风险相对应，法律不鼓励过于谨慎的公司决策非常符合股东的利益。创新是有风险的。投资者可以通过多元投资来降低风险。 这是典型的经济分析，完全符合企业经济学与金融经济学的基本原理。比如，著名经济学家Frank Knight指出，利润产生于不确定性。可以保险的不确定性是风险，不能保险的不确定性才是真正的不确定性。有谁会愿意为利润保险呢？由于道德风险问题，有了利润保险有可能就没有利润了。而企业家的根本职能就是做决策。很多决策是在不确定性条件下做出的，属于风险决策。因此，只能要求企业家决策时尽可能地深思熟虑，但不能要求企业家不犯错误。 四 小结总结一下。在理论部分，我们概括地提出并分析了公司治理所要解决的问题：代理问题与不完全合同。其中，代理问题涉及公司的内部关系和外部关系，包括股东与董事/高级职员之间、股东与股东之间、公司与债权人之间，等等。在实务部分，主要探讨了美国公司法（包括成文法与判例法）如何解决公司治理问题。主要涉及公司的内部关系，特别是两权分离的公司（公众公司）内部的代理问题，主要是股东和董事/高级职员之间。我们可以看到法律如何填补合同的空白。总起来说，股东主要通过三种方式来保证能够得到利润：投票；诉讼；卖股票，即用脚投票。对于股权分散的公众公司来说，股东主要通过后两种方式来保护自己的利益。在投票时，这类公司的股东面临着严重的集体行动难题（collective action problem）。首先，理性的冷漠（rational apathy）。因为股权分散，每个股东的投票行为对投票结果影响不大。至少对于小股东来说是这样。其次，搭便车（free rider）。要投票，就要调查研究，就要付出成本。最好是别人投票而我不投票。在这类公司中，股东诉讼，特别是派生诉讼也存在着集体行动问题。但股东诉讼的最大的受益者往往是律师。因此，律师有足够的动力鼓动股东提起诉讼并在诉讼中起主要作用。这就在某种程度上克服了股东的集体行动难题。对于股票分散的公众公司，特别是上市公司的股东来说，最有效的是用脚投票。发达的股票市场为这类公司的股东提供了便利的交易平台。股票的市场价格在某种程度上能够反映公司的管理水平，这就降低了股东搜集这种信息的成本。不但如此，附有投票权的分散的股票一旦被竞争对手集中起来，不称职的公司管理人员的末日可能就到了。所以，我们不但要看到法律，还要看到法律以外的东西，包括市场（股票市场、管理服务市场、公司控制权市场，等等）。所有这些因素都在塑造着公司治理的面貌，影响着公司治理的效果。（来源：中国民商法网；编辑：程永锋）[page]
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