企业歇业、被撤销或被吊销营业执照、被注销后的诉讼主体如何确定，一直是长期困扰法院民商事审判的一个普遍性问题。由于我国民诉法、公司法及相关法律和司法解释对此没有明确详尽的规定，导致审判实践中认识上的不一致。而正确确定诉讼主体，是查明案件事实，准确认定民事责任的承担的程序前提。本文试就此问题作一些探讨，供同行参考。
一、 企业终止的法律意义
要解决企业歇业、被撤销、被吊销营业执照、注销后诉讼主体的确定问题，首先必须明确企业歇业、被撤销、被吊销营业执照、注销的法律意义。
(一)企业歇业。企业歇业是指企业停止经营活动且不再继续。企业歇业一般分为两种：一是企业自行申请歇业;二是企业领取营业执照后满6个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满一年的，视同歇业。依照我国《公司登记管理条例》第62条的规定，公司成立后无正当理由超过6个月未开业的，或者开业后自行停业连续6个月以上的，应由公司登记机关吊销营业执照，但实践中大量存在应吊销而未被吊销并且按期参加年检的情况。企业歇业后，应依法进行清算并办理注销登记，但在注销登记前，其民事主体资格或法人资格仍然存续。
相对于企业被撤销、被吊销、注销，企业歇业较难认定。如果企业自行申请或由有关部门责令停业或歇业整顿，如不存在终止情形的，不属于歇业范畴。诉讼过程中，如依据原告提供的证据能够证明被诉企业停止经营活动已满一年，且不属于停业整顿的，可认定企业处于歇业状态。企业已无财产和人员，但能查明企业公章、执照等由其上级主管单位掌握的，企业未再继续开展经营活动，仍应按歇业处理。已歇业企业仍然办理工商年检的行为，不影响对企业歇业状态的认定。
(二)企业被撤销。企业被撤销是指企业根据其上级主管部门的决定，自行或由其上级主管部门办理注销登记，使企业法人资格或民事主体资格消亡的特殊情形。企业被决定撤销后应依法清理债权债务，清理后办理注销登记。本文所称“企业被撤销”，仅指企业被决定撤销但未办理或未办理完毕注销登记的情形，企业此时的民事主体资格或法人资格依然存续。已办理注销登记的，因其与企业注销的法律后果相同，故应按照企业被注销的情形对待。
(三)企业被吊销营业执照。吊销企业营业执照，是工商行政管理部门依照国家工商行政管理法规对违法的企业作出的一种行政处罚。对企业被吊销营业执照的法律意义存在两种截然不同的认识，即法人格消灭说和清算法人说。《国家工商行政管理局关于企业登记管理若干问题的执行意见》第10条明文规定：企业被吊销营业执照的，其法人资格或经营资格终止。正因为这种认识，导致实践中吊销营业执照与公司的注销常被混淆，公司的营业执照被吊销就认为该公司已被注销，甚至有的工商部门在吊销营业执照后，将该公司自然注销。事实上，就立法的本意而言，吊销营业执照的目的在于停止企业的营业，不允许其继续新的经营活动，而不是禁止企业进行清算活动，而要进行清算，企业的法人资格就是必要的主体条件。被吊销执照的公司从形态上说属于清算中的法人，类似于设立中的公司法人，具有特定范围内的权利能力和行为能力，在清算期间可以进行与清算事务相关和必要的民事行为，而清算组则是清算中的公司法定代表机关，具有对内执行清算事务，对外代表公司的权利和职责。将企业被吊销理解为企业民事主体资格或法人资格的绝对消灭，不仅存在逻辑上的混乱，更会成为那些违法经营者逃避法律义务或合同义务的最好方式。因此，企业在被吊销营业执照后未进行清算并办理注销登记前，虽然丧失经营资格，但其法人资格仍然存续。
(四)企业注销。企业注销是指企业依照法律法规的规定程序进行清算后在工商登记机关办理注销登记的行为。《公司登记管理条例》第36条规定，有下列情形之一的，公司清算组织应当自公司清算结束之日起30日内向原公司登记机关申请注销登记：(一)公司被依法宣告破产;(二)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现;(三)股东会议决议解散;(四)公司因合并、公立解散;(五)公司被依法责令关闭。第38条规定，经公司登记机关核准注销登记，公司终止。企业注销登记后，法人资格消灭，产生如同自然人死亡一样的法律后果，即民事主体资格绝对地、永久地消灭。
二、企业终止后如何确定诉讼主体
企业终止并不意味着企业的权利义务的终止，企业自成立至终止这一过程中，必然会与其他民事主体发生民事交往，也就存在产生民事纠纷的可能。企业终止后，应当依照法律法规规定的程序对企业进行清算并办理注销登记。但由于实践中大量存在企业终止后并未依法进行清算或尚未清算完毕的情况，这类企业与其他的民事主体产生诉讼时就有确定诉讼主体的必要。确定终止后企业的诉讼主体，应当区分公司法人(指按照《公司法》在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司)与非公司企业法人的不同形态，并根据企业终止的不同情况确定诉讼当事人。
(一)企业歇业后的诉讼主体的确定
企业歇业后，已成立清算组负责清理债权债务的，清算组延续歇业企业的法人资格或民事主体资格，为诉讼主体，债权人起诉歇业企业应以清算组为被告。企业歇业后，如无清算组织负责清理债权债务的，债权人可将歇业企业和清算主体为共同被告。由于企业歇业后，注销登记前，其民事主体资格或法人资格仍然存续，因此债权人仅以歇业企业为被告起诉的，法院亦应受理。企业歇业后，债权人以清算主体为被告起诉，要求被告承担投资不足、抽逃资金、转移资产逃避债务或清算责任的，法院应予受理。立案后发现被告歇业的，如债权人在举证期限届满前申请追加清算主体为共同被告，应予准许;如债权人在举证期限届满后申请追加清算主体为共同被告，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第34条第3款的规定，应视为当事人增加、变更诉讼请求，则可告知原告另行起诉，本案继续审理。诉讼过程中，债务人歇业的，如已成立清算组清理债权债务，可直接变更清算组为诉讼主体;如无清算组清理债权债务的，诉讼仍继续进行。此时如债权人要求清算主体承担投资不足、抽逃资金、转移资产逃避债务或清算等责任的，因该请求为一个独立的诉讼请求，根据诉的分离合并原则，可告知原告另行起诉，本案继续审理。
(二)企业被撤销后诉讼主体的确定
企业被撤销后，成立清算组清理债权债务的，清算组为诉讼主体，可以起诉应诉，债权人起诉被撤销的企业应以清算组为被告。企业被撤销后，如无清算组织清理债权债务的，作出该撤销决定的机构作为清算主体应参加诉讼，债权人起诉应以被撤销的企业和作出该撤销决定的机构为共同被告。企业被撤销后，债权人起诉作出该撤销决定的机构，要求其承担清算责任的，法院应当受理。根据最高人民法院《关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》(法复 [1994]4号)和《关于审理军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和党政机关脱钩企业相关纠纷案件若干问题的规定》(法释[2001]8号)的精神，债权人可以开办单位投资不足，收取被开办企业资金或实物，抽逃、转移或者隐匿财产逃避债务、提供注册资金担保、接受被撤销企业财产等为由，起诉开办单位并由其承担相应的民事责任。
(三)企业被吊销营业执照后诉讼主体的确定
企业被吊销营业执照后，成立清算组负责清理债权债务的，清算组为诉讼主体，债权人起诉被吊销营业执照的企业应以清算组为被告。企业被吊销营业执照后，如无清算组织负责清理债权债务的，债权人起诉可以被吊销营业执照的企业和清算主体为共同被告。由于企业被吊销营业执照，企业法人资格或民事主体资格仍然存续，因此债权人仅以被吊销营业执照的企业为被告起诉的，法院应予受理。企业被吊销营业执照后，债权人仅以开办单位或清算主体为被告起诉，要求被告承担投资不足、抽逃资金、转移资产逃避债务或清算等责任的，法院应予受理。立案后发现被告被吊销营业执照的，可根据债权人是否在举证期限内申请追加清算主体为共同被告要求其承担清算责任或赔偿责任，决定是否准许或告知原告另行起诉。诉讼过程中，债务人被吊销营业执照的，如成立清算组清理债权债务，可直接变更清算组为诉讼主体;如无清算组清理债权债务的，诉讼继续进行。此时债权人如要求清算主体承担投资不足、抽逃资金、转移资产逃避债务或清算等责任的，应告知原告另行起诉。
(四)企业注销登记后诉讼主体的确定
企业依照法律法规的规定程序进行清算后在工商登记机关办理注销登记后，法人资格终止，民事主体资格绝对地、永久地消灭，如果债权人以依法注销的企业作被告起诉的，法院应裁定不予受理或驳回起诉。但由于实践中存在着一些企业未经依法清算即被注销的情况(下文的注销均指此种情形)，因此债权人与这类企业存在纠纷时，应以清算主体为被告，因我国对公司的设立和消灭均采法定登记公示制，企业既已被工商行政管理机关登记注销，不应再以该企业作为诉讼主体。如企业被注销登记时，清算主体或第三人在工商管理部门承诺企业注销登记后遗留的债权债务由其负责的，债权人可将作出承诺的清算主体或第三人为被告，要求其承担清偿责任。此外，企业依法注销后，企业资产被开办单位、股东、投资人或第三人接受，而企业尚有遗留债务未清偿时，根据债务随资产转移的原则，债权人可以接受资产者为被告，要求其在接受企业资产的范围内承担清偿责任。
三、 清算主体的确定
如前所述，企业终止后依法清算并办理注销登记前，其法人资格或民事主体资格仍然存续，债权人可以选择是否以清算主体为被告，而依法进行清算是企业开办者、投资者或经营者的法定义务，也是企业法人资格或民事主体资格消灭的法定程序，因此正确确定清算责任人，并在清算责任人范围内确定诉讼主体十分重要。确定清算主体应按照歇业、被撤销、被吊销营业执照、注销登记企业的不同性质分别确定：(1)国有企业以企业的上级主管部门为清算主体;(2)集体企业以企业的开办单位、部门，或投资人为清算主体;(3)联营企业以各投资主体为清算主体;(4)子公司以母公司为清算主体;(5)有限责任公司以全体股东为清算主体;(6)股份有限公司以公司章程规定负有清算责任的股东、或股东大会选定的股东为清算主体;股东大会不能选定清算组的，派员担任董事会成员的股东为清算主体;(7)外商投资企业应依据《外商投资企业清算办法》进行清算，成立清算组(清算委员会)。未成立清算组的，清算主体为各方股东。中外合资、合作企业外方已不存在的，中方股东应通过申请特别清算程序对企业进行特别清算，成立特别清算委员会。未成立特别清算委员会的，中方股东为清算主体;(8)个人独资企业以投资者为清算主体;(9)合伙企业以全体合伙人为清算主体。
如经审理或审查，债权人起诉的清算主体有误，应裁定驳回起诉。公司股东较多时，债权人起诉要求股东承担清算责任的，既可以全部股东为被告，也可以其中部分股东为被告。债权人以部分股东为被告时，此部分股东应为公司章程规定负有清算义务的股东，或公司的大股东，或派员担任公司董事会成员的股东。但债权人要求股东承担投资不足、抽逃资金或转移财产等责任时，应针对具有投资不足、抽逃资金或转移财产等行为的股东进行诉讼，可视情况将其他股东追加为第三人，以便查明事实。债权人起诉有限责任公司或股份有限公司后，债权人申请追加清算主体时，清算主体成员较多，依据有关规定又不能产生清算组的，法院可直接指定清算组人选，并限期清算。指定的清算组成员应为派员担任公司董事会成员的股东。
四、审判实践中应注意的几个问题
1、终止企业是债权人时原告的确定。债权人被吊销营业执照的，如已成立清算组清理债权债务，清算组作为原告参加诉讼，债权人在诉讼中的权利义务由清算组继受。如无清算组织的，清算主体可以申请加入诉讼作为共同原告;清算主体不申请加入的，不影响案件的继续审理。被注销登记的企业为债权人的，在诉讼过程中，如确定了权利义务承受人，可应其申请直接变更其为诉讼主体;如尚未确定权利义务承受人的，根据《民事诉讼法》第136条的规定，可裁定中止诉讼;如无权利义务承受人或权利义务承受人表示不参加诉讼的，应裁定终结诉讼。
2、清偿责任、清算责任和赔偿责任的区分。债权人以终止企业和清算主体为共同被告，终止企业承担的是清偿责任，清算主体承担的是清算责任，并以清理的债务人财产承担对债权人的清偿责任;债权人仅起诉清算主体要求其承担清算责任的，清算主体承担的是限期对终止企业的清算责任(而不是清偿责任或赔偿责任);债权人以清算主体不履行清算责任，造成企业财产毁损、灭失、贬值，甚至私分企业财产致债权人的债权受到实际损失的，清算主体承担的是侵权赔偿责任。
3、清算主体先于被诉企业终止时诉讼主体的确定。清算主体先于被诉企业终止后成立清算组的，清算组可以与该企业作为共同诉讼主体参加诉讼;未成立清算组的，或清算主体先于被诉企业被依法注销登记的，不应再继续追加该清算主体为诉讼主体。如清算主体是自然人时，该自然人死亡，诉讼主体应依继承法的原则确定。
4、诉讼文书的送达问题。如终止企业作被告时，可将诉讼文书直接或邮寄送达给该企业的法定代表人或负责人本人，或者其指定、委托的代收人、代理人;如法定代表人或负责人下落不明，则应进行公告送达。如终止企业与清算主体为共同被告，且终止企业法定代表人或负责人与清算主体相同时，可将诉讼文书一并送达给清算主体。
5、清算主体人数较多时诉讼参与人的确定。清算主体如超过10个以上，属于一方人数较多的共同诉讼，可按《民事诉讼法》第54条的规定，由清算主体推选诉讼代表人;如推选不出诉讼代表人的，为方便诉讼，法院可从公司大股东或实际经营管理的股东中指定诉讼代表人。
