近年来，劳动仲裁和法院受理并裁结的因公司合并引发的劳动争议案件呈逐年上升之势。 但是，仲裁机构与法院诸多矛盾的判决，也使得用人单位和劳动者无所适从。针对这种情况，检察机关有必要通过民行监督职能的发挥，积极介入此类案件，以维护法律的正确实施。本文笔者就此问题进行探讨。
一、公司合并对劳动合同的影响及其法律适用上的争议
公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。无论采取何种合并的方式，公司合并的发生必然会出现一个乃至两个以上合并前公司解散的结果，从而被解散公司所签订的劳动合同中用人单位主体一方不复存在。这一变化直接冲击了以被解散公司为用人单位一方的劳动合同关系，具体体现为：合并后的公司是否有义务承受被解散公司所签订的劳动合同项下的权利和义务？如果合并后的公司接受被解散公司的职工，在法律上如何解释这种接受？是合并后的公司承继了被解散公司的劳动合同（即“直接承继”），还是原有的劳动合同解除，合并后的公司与被解散公司职工重新签订一份新的劳动合同（即“先解除再订约”）？如果认为属于“先解除再订约”，那么按照劳动法规定，被解散公司单方面提出解除劳动合同，应当向职工支付经济补偿金。被解散公司职工的劳动合同是否可视为因客观情况发生重大变化而可以被单方面解除？
当前，我国《民法通则》、《公司法》以及相关的劳动立法均有涉及这类问题的规定，具体如下：《民法通则》第四十四条第二款规定：“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”《公司法》第一百八十四条规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发[1995]309号，以下简称《执行意见》)第三十七条规定:“根据《民法通则》第四十四条第二款‘企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担’的规定，用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。”在此种情况下的重新签订劳动合同视为原劳动合同的变更，用人单位变更劳动合同，劳动者不能依据劳动法第二十八条要求经济补偿。
从上述相关规定来看，还难以非常准确详尽地回答前文提出的问题。事实上，理论界和实务界在上述法律法规的适用上还存在诸多争议。
有人认为：上述相关立法之间存在明显的冲突。依据《民法通则》与《公司法》规定，合并后的公司无疑应当承继被解散公司的劳动合同。但是，按照《执行意见》的规定，则似乎可理解“先解除再订约”的情形，即合并后公司依据实际情况与被解散公司（原用人单位）的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。在立法出现冲突的时候，就必须依据《立法法》进行解决。由于《民法通则》、《公司法》是由全国人大及其常委会颁布的，而《执行意见》是由劳动部作出的有关解释，从法律效力来看，前者属于上位法，而后者属于下位法。上位法优于下位法，因此应当依据《公司法》与《民法通则》的规定。
也有人认为，《民法通则》与《公司法》的规定仅仅是提纲挈领的说明了被解散公司的权利义务由合并后的公司概括承受的原则，这种原则适用于各类物权、债权和债务的承继。而劳动法则专门针对对劳动合同项下权利义务的承受作出了更为具体和灵活的规定。两者的关系应当是属于特别法与普通法之间的关系。从法理上讲，后者应当优先适用。这些学者强调，特别法优于普通法的原则，其着眼点不是法律部门，而应当是调整对象，也就是说，该原则不仅适用于同一法律部门内的不同法律规范之间，也适用于不同法律部门的法律规范就同一问题作出规定的情形。而《民法通则》和《公司法》的规定与《执行意见》的规定之间的关系，恰恰属于后者这类情形。
还有一些人认为，《执行意见》的规定与《公司法》及《民法通则》的有关规定并不矛盾。《执行意见》第三十七条本身就依据《民法通则》颁布的，实际上是以承认《公司法》和《民法通则》“概括承受”为前提的，即在合并后的公司承受了作为劳动合同的一方当事人以后，新的公司遵循平等自愿、协商一致的原则，依据其实际情况变更、解除或重新签订被承继的劳动合同。
二、相关立法的解读
首先，《执行意见》的规定与《公司法》及《民法通则》的有关规定之间的关系，很难用上位法优于下位法原则来笼统解释。理由是：《民法通则》与《公司法》的规定仅仅是提纲挈领的说明了被解散公司的权利义务由合并后的公司概括承受的原则，并没有专门具体规定劳动合同问题的处理。而劳动合同的特殊性意味着简单适用《民法通则》与《公司法》的原则性规定往往是难以按照符合劳动法目的的方式来解决问题。这类问题本应当在与《公司法》、《民法通则》具有同等位阶的《劳动合同法》中加以规定，只是因为我国劳动法领域的立法滞后，《劳动合同法》迟迟未能出台，而实践中又面临公司合并中处理劳动合同争议的紧迫需求，才不得以在《执行意见》中加以规定。因此，不能以上位法优于下位法原则排除《执行意见》的适用。
其次，《执行意见》的规定与《公司法》及《民法通则》的有关规定之间的关系，也不适宜套用特别法优于普通法的原则。理由是，“特别法优于普通法的原则”中所谓的特别法与普通法的关系往往隐含着该特别法与该普通法的规定是属于同等位阶上的立法。如果《执行意见》中的立法在《劳动合同法》中加以规定，则与《公司法》、《民法通则》规定之间似乎还可用特别法与普通法关系之说。但是，作为劳动部作出的有关解释，执行意见还很难称得上是《公司法》及《民法通则》的特别法。
因此，笔者认为，《执行意见》的规定与《公司法》及《民法通则》的有关规定严格来说并不矛盾，并且是对《公司法》及《民法通则》的有关规定依据劳动法的特殊性作出了具体化。理由如下：
其一，《执行意见》考虑了公司合并中用人单位的合理利益，肯定了《公司法》及《民法通则》概括承继的原则，减少了并购的成本。第三十七条认可合并后的公司有义务承受被解散公司所签订的劳动合同项下的权利和义务，而否认“先解除再订约”的观点。事实上，按照“先解除再订约”的观点，合并后的企业既要继续雇佣被解散公司的职工，又需要从被解散公司的资产中对这些职工支付一笔经济补偿金，这显然会大大增加合并的成本。而被解散公司的的职工在没有被实际解除劳动合同的情况下，反而得了一笔经济补偿金，有“不当得利”之嫌。
其二，《执行意见》要求合并后的公司依据实际情况，按照劳动法的规定处理劳动合同关系，也兼顾了用人单位和劳动者双方利益的平衡。在合并后的公司承受了作为劳动合同的一方当事人以后，合并后的公司要变更、解除或重新签订被承继的劳动合同，必须遵循劳动法规定的“平等自愿、协商一致”的原则。这表明，《执行意见》明确反对合并后公司单方面解除劳动合同的观点。
在实践中，公司合并最主要的争议在于：合并后的公司是否可以客观情况发生重大变化为由单方面解除劳动关系（《劳动法》第二十六条）？笔者认为不可以。理由是：合并所带来的情势变更往往不足以致使原劳动合同关系无法履行。劳动关系是劳动者和用人单位为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系。可见，劳动者提供的劳动力和用人单位提供的生产资料是构成劳动关系的两大要素，只有这两大要素发生了变化，才会导致劳动关系的变动。《劳动法》第二十六条所称的能够造成劳动合同无法履行的“客观情况发生重大变化”，显然是指构成劳动关系的生产资料的重大变化。比如生产资料存在的空间和形式的重大变化（企业的生产场所远距离迁移），或者是生产资料的物质更替（企业转产等），导致劳动者客观上难以提供劳动或者劳动者原来的工作岗位消失，进而影响到劳动过程的继续进行。而公司合并往往并没有带来生产资料的上述变化，而仅仅是生产资料的占有、使用、收益有所不同，因此对劳动关系本身不会发生本质的影响。
