摘 要
公司设立瑕疵是伴随着公司制度诞生起即一直存在的副产品，给社会经济秩序和相关利害关系人的合法权益增加了不稳定因素和埋下了隐患，因此世界各国纷纷试图建立起符合本国立法价值且适应本国国情的公司瑕疵设立制度。英美法系国家主要采取瑕疵设立原则承认主义，大陆法系国家传统上采取瑕疵设立否认主义。2006年1月我国颁布了新《公司法》，但从其条文可知，我国公司瑕疵设立的制度建设仍带有浓厚的计划经济时期的行政主义立法思维，在加强对公司的管理的同时，在保护相关利害关系人合法权益方面仍有很大不足。鉴于我国当前欲提高交易效率的需求和趋势，笔者主张废除现行的单一行政撤销制度，建立起以瑕疵设立形式承认主义为一般原则并配以瑕疵矫正制度为前置程序，以公司设立无效为补充并建立无效诉讼制度为后置程序的公司瑕疵设立制度。
关 键 词：
公司瑕疵设立、 瑕疵设立原则承认主义、 瑕疵设立否认主义、 瑕疵矫正制度、 公司设立无效诉讼制度
引 言：
公司设立行为是指公司发起人为取得公司法人人格而依法完成法律所规定的各种要件的行为。现代法律认为，任何公司的设立都必须具有严格的制定法上的依据，否则任何公司都不得成立。但是在现实生活中，由于疏忽或受利益驱使，公司设立人的设立行为完全有可能出现不具备或不完全具备法律所规定的条件，未履行或未完全履行法律所规定的程序，但是却取得了公司营业执照，这种情况就是公司设立存在瑕疵。事实上，公司设立瑕疵是伴随着公司设立制度的诞生而同时产生的一个副产品，无论哪一种法系的哪个国家，不管这个国家的公司设立制度的规定是严格还是宽松，总是有一部分公司的设立没有达到完全合法的状态，从而给这个国家的经济运行秩序和市场主体的合法权益带来了不稳定和埋下隐患，因此，作为一个国家的立法者，应当结合本国国情，建立起更为合理和行之有效的公司法人瑕疵设立的规制体系和制度，把这些不稳定因素降低至相对较低的程度，从而确保整个市场经济的良性运行。因此，笔者拟通过对公司法人瑕疵设立的一些理解认识的基础上，结合我国国情，对我国公司法对公司设立瑕疵的规定进行探讨并提出自己的一些构想。
一.公司法人瑕疵设立概述。
公司设立是为了使公司得以成立并取得法人资格而依法进行的一系列行为的总称。从客观上看，公司设立行为会产生三种后果，即公司合法成立，公司设立失败和公司有瑕疵的成立。
(一)、公司的合法成立[page]
我国新《公司法》在第23条和第77条分别规定了有限责任公司和股份有限公司的设立条件，大体上可概括为三个要件：首先是人的要件，包括对发起人或出资人人数的要求，对发起人国籍、住所的要求以及对公司组织机构的要求; 其次是物的要件，主要是对最低资本金、出资方式和种类的要求; 最后是行为要件，主要是制定公司章程的要求。只要公司设立具备上述条件要件，并经公司登记机关登记，公司便可合法成立了。
(二) 公司设立失败
公司设立失败是指公司未能完成设立行为的情形，总的说来，原因大致有二：第一，因无法满足法定的人、物、行为要件而自行终止;第二是公司登记机关以公司设立不符法律规定或存在程序上的瑕疵而拒绝予以登记。
(三) 公司瑕疵设立
如果说前两种后果是公司设立中的常态的话，那么公司瑕疵设立就是介于前两者之间的非常态情形了。公司瑕疵设立是指已被公司登记机关核准登记并获得营业执照后的公司，在设立过程中并未完全按照公司法规定的条件或程序来设立的公司的情形。j而公司设立瑕疵按不同的标准可分为主观瑕疵和客观瑕疵;实体瑕疵和程序瑕疵;登记前产生的瑕疵和登记时产生的瑕疵;可补救的瑕疵和无法补救的瑕疵等。
二.世界主要国家关于公司瑕疵设立的法律调整。
公司瑕疵设立制度反映的是法律对有瑕疵的成立的公司采取何种态度。当前世界两大法系的主要国家对此采取了不同的做法。
(一) 英美法系国家关于公司瑕疵设立制度的法律调整
1.以英国为代表的瑕疵设立原则承认主义。
采此模式的国家包括英国、加拿大、澳大利亚等。这些国家极为强调公司设立证书的公信力，主张公司注册机关颁发的公司设立证书具有结论性证据的功能，一旦公司获得设立证书，无论是否存在设立瑕疵，在原则上都视该公司已经依法成立。
2.以美国为代表的瑕疵设立个别承认主义。
美国传统上主张对于存在设立瑕疵的公司，只有在极少数情况下才承认其取得了法人资格。所谓“极少数情况下”是指以下三种情况：修正的法律上的公司，事实公司和禁止反言公司。修正的法律上的公司是指在公司设立时实质性遵守了法定条件和程序;事实公司是指虽然未能完全依法设立，但其地位与法律上的公司几乎一致;禁止反言公司包含了两层含义，第一层含义是禁止股东反言即若股东在特定交易中已声称拥有公司的地位，则其在以后的交易中不能再宣称自己的公司不成立，第二层含义是禁止第三人反言即当第三人在与瑕疵设立的公司进行交易时，已经将其作为一个公司来对待，且公司的股东有理由相信公司已成立，则第三人不能再否定公司的存在。[page]
但是，由于发现这种个别承认主义的做法在现实中严重的影响了交易效益的提高，当前美国已基本采取和英国一致的做法，即只要公司组织章程被归档，则公司成立前的设立行为被认为满足了法律的要求。
综上可见，英美法中的公司瑕疵设立制度侧重的是对交易效率的考量，即通过对瑕疵设立的原则承认，以减少企业设立成本和交易成本，进而提高交易效率，因为公司只要成立，他就成为了社会交易网中的一个结点，若宣告公司设立无效，则必将使以此结点为中心的众多利益受到损害，因此在一般情况下不允许当事人对已成立的公司的独立人格提出质疑。k
(二) 大陆法系国家关于公司瑕疵设立制度的法律调整。
1.以德、法、意、日为代表的瑕疵设立司法否认主义。即当公司设立存在法定瑕疵时，可以通过司法程序，以提起设立无效之诉或可撤销之诉的方式，以否认公司的成立。
2.以我国大陆和台湾地区为代表的瑕疵设立行政否认主义。即当公司设立存在瑕疵时，原则上应由行政主管机关撤销公司的成立。
大陆法系国家对于公司瑕疵设立的法律调整方面与英美法系国家截然不同，主张不承认瑕疵公司的法人人格，而是赋予利害关系人通过司法程序或行政程序来否认其法人的人格。这与大陆法系一贯坚持的立法严谨缜密和注重社会秩序稳定维护的传统是一致的。可见，与英美法系国家相比，大陆法系国家显然更为看重的是对交易安全的保护。在越来越强调交易效率的今天，这种法律调整方式已日益显现出它的弊端。这一点在我国体现得尤为明显：我国现行公司法关于公司瑕疵设立的相关规定(新公司法第199条)明显侧重于维护交易安全而忽视了效率的要求，实质上仍是行政管理的立法思维，针对的只是具有行政违法性的瑕疵设立。
(三) 英美法系与大陆法系的比较解读及启示
上述两大法系关于公司法人瑕疵设立的法律调整，孰优孰劣?
我国学者张民安先生认为，瑕疵设立公司的效力是有效还是无效，并不是一个简单的法律问题，而是一个公共政策问题，取决于两种利益的考量即公司组织的维持和公司少数人利益的保护。英美法系国家主张的公司瑕疵设立有效论的根据在于，公司作为商事组织的基础和核心，对社会经济的发展和商事事业的繁荣具有重大影响，对于社会经济秩序的维护有重大意义。当某一个公司尤其是公共持股公司经过一系列的复杂程序和过程而最终成立时，该种公司已经不再是一个简单的法律上的实体，它实际上已经同社会的公共利益有很大的关系，若此时因为某些问题而导致公司设立无效的话，那么对那些与该公司已发生利益关系的人来说太不公平，因此，维护现有的交易秩序和经济稳定是公司瑕疵设立有效论存在的基础和前提; 大陆法系国家主张的公司瑕疵设立有效论的根据在于，某些人在公司设立过程中受到损害，如果法律不对这些人的利益加以保护，则违反了法律所实行的利益保护原则;同时，从公共政策的角度来讲，如果法律容忍公司设立人的非法行为，对他们在设立公司过程中所存在的非法行为不予以严厉的打击，则法律势必成为怂恿他人违法的工具，公司法关于公司设立的强制性规定也就形同虚设。l[page]
由此可见，无论是英美法系还是大陆法系，其所构建的公司瑕疵设立制度都是在交易的“动的安全”和“静的安全”之间取舍设计规则，要么重在保护交易的“静的安全”，要么重在维护交易的“动的安全”，只是不同国家所采取的维护两种不同安全的具体措施不同而已。m笔者认为，一个国家在公司瑕疵设立方面采取何种立法选择，表面上虽取决于立法者在立法价值上对安全或效率的态度和倾向，然则实质是由这个国家的国情尤其是经济发展阶段的现实需要所决定的。具体到我国来说，我国经济体制已从传统的计划经济转变为市场经济，且国有企业改革已取得了一定的阶段性成果，在这种大环境下更应坚持对提高交易效率的鼓励，这是当前我国经济发展的要求，也是世界经济发展的大趋势。在这种趋势指引下，笔者认为对存在设立瑕疵的公司之人格予以原则上的承认应成为我国公司瑕疵设立制度的一般原则。
三.我国新公司法关于公司瑕疵设立的法律调整及完善的一些构想。
(一) 我国新公司法关于公司瑕疵设立的法律调整及质疑
我国的公司法采用的是严格的法定资本制，本应像大陆法系国家那样存在完整的公司瑕疵设立制度，但现实却并非如此。总的来说，我国对公司瑕疵设立采取了单一的撤销公司登记的方式，即对存在设立瑕疵的公司原则上否认其法人人格，并且要求只能通过撤销公司设立的方式来否认其人格。依公司法规定，我国的公司设立撤销制度是由行政主管部门依职权行使。
笔者认为，当前我国公司法规定的通过行政手段来撤销瑕疵公司的法人格的方式存在诸多弊端，是不适当的，理由如下：
一方面，从立法的价值观上考量，以行政手段的方式来撤销公司设立是对法人格的蔑视。正如张明安先生所言：“法律赋予行政机关以生杀大权，对自然人的生命而言是一场悲剧，对法人的生命何尝不是如此?”n法人是否有生命?笔者以为，在法律上来说，法人是有生命的。无论是合法成立的公司还是瑕疵设立的公司，一旦完成公司的注册登记程序即获得了法人资格，公司即可以自己的名义对外进行活动，公司即有了自己的名称，住所，财产，法律责任，也就有了自己的生命。笔者认为，此种生命也应受到法律的保护，正如法律不允许人们轻易剥夺自然人的生命一样，法律也应当不允许任何人轻易剥夺法人的生命。在我国，法律不会因为自然人从事了严重的违法活动而轻易剥夺自然人的生命，生命的剥夺只能通过司法程序，由法院通过严格的审判程序来实施。既然如此，在法律上同样具有独立人格的法人，对其生命的剥夺也应当通过严格的司法程序来实施，通过行政手段来实施是显然不合理的。[page]
另一方面，从公司撤销制度本身来考察，他对公司瑕疵设立的法律规制也存在着诸多缺陷：
第一，它的适用范围过于狭窄。公司撤销制度规制的瑕疵主要为主观性瑕疵即公司设立过程中存在着严重欺诈行为，而对于实践中许多常见的瑕疵，例如公司章程欠缺绝对必要记载事项等客观性瑕疵，以及公司设立目地违反了强行法和社会公益等瑕疵能否被撤销并未明确规定。
第二，对公司登记机关撤销公司设立的程序在规定上过于模糊，从而极大地影响了这一制度效力的发挥。工商行政管理机关作为撤销机关，它的撤销行为能否基于利害关系人的申请做出，登记机关应当在多少时间内做出决定，对登记机关的决定不服的话可以做出何种行为，撤销公司后的清算问题等公司法都没有明确的规定。
第三，未明确规定撤销是否具有溯及力。我国现行《公司法》未明确规定公司设立撤销的决定是否具有溯及力，能否对抗第三人。但依现行行政法规定，公司因存在设立瑕疵而被撤销时，其法人资格视为自始不具备。o司法实践中也有人主张，此时企业对外发生的一切民事行为均应认定为无效。这实质上是认可公司瑕疵设立的撤销行为具有溯及力。此种主张是由我国对民事行为效力的认定重“静的安全”(即所有安全)而轻“动的安全”(即交易效率安全)的传统思维习惯所决定的，也是将公司设立撤销混同于一般可撤销民事行为的必然结果。笔者认为，在善意第三人与瑕疵公司建立交易关系时是基于对公司法人具有的合法人格的信赖而为之的，第三人的信赖利益不应当因交易对方的人格瑕疵这种非可控的法律风险而受到影响。p
第四，笔者认为其最大缺陷在于把公司撤销权规定为公司登记机关的行政职权。目前的公司设立撤销制度在本质上是一种行政主义的处理模式，我国当前的撤销公司设立是一种公法性行为，公司登记主管机关享有撤销权，这是国家对公司社会关系进行行政干预的结果。行政主义处理方式虽然有利于国家的管理，但却不利于相关权利人利益的救济。我国公司法采用这种处理方式与我国传统的计划经济体制有关，强调行政权力对经济生活的干预。但从法理上看，虽然公司法具有明显的公法特征，但并不能因此而否认公司法的私法本质，单一的行政职权主义处理方式不能适应现有市场经济的发展。 在现实经济生活中，公式设立撤销由公司登记机关主动为之的方式也严重忽视了对具体个案中利害关系人合法权益的保护，体现在：1.不利于法院审批权的行使。法院在审理案件过程中若发现公司在设立过程中存在瑕疵，依据当前法律规定只能中止审判，向公司登记机关提出司法建议。而现实中各行政部门的利益错综复杂，一旦公司登记机关对法院的司法建议不予理睬，则势必极大影响法院审判权的行使; 2.不利于及时主动的保护利害关系人的合法权益。公司设立撤销权作为公司登记机关的行政职权，其行使势必是着眼于加强公司管理和维护经济秩序，再加上法律并未明确规定哪些主体有资格申请启动否定瑕疵公司人格的行政审查程序，因此一旦相关利害关系人的合法权益收到损害，公司登记机关很难及时主动的行使权利来保护他们的合法权益。[page]
(二).完善我国公司瑕疵设立制度的一些构想。
鉴于我国当前实行的单一的公司设立撤销制度在维护交易安全和提高交易效率都存在诸多缺陷和不足，笔者主张应废除公司设立撤销制度，借鉴当前世界各国关于公司瑕疵设立的法律调整方面的合理部分，建立起一套适合我国国情的公司下次设立制度，即以瑕疵设立形式承认主义为一般原则，以公司设立无效为补充的制度体系。
1.以瑕疵设立形式承认主义为一般原则，并配以公司设立瑕疵矫正制度作为前置程序。
当今世界各国，无论是英美法系国家，还是大陆法系国家，在公司设立制度方面无不强调和重视公司设立证书的公信力作用。现代公司法认为，一旦公司获得公司设立证书，则即使公司在设立过程中存在违反公司法规定的地方，公司仍然有效，并不因存在设立瑕疵而无效，这就是公司设立证书的公信力理论。q近年来，我国已初步建立起了公司设立登记的公信力基础，在人们心中，工商管理部门颁发的营业执照是其按照法律法规规定对公司设立资料进行形式和实质审查之后的行为结果，是一个公司合法成立的证明。笔者认为，我国可以借鉴英美法系国家的立法模式，赋予营业执照以“确定性证据”的功能，公司一旦获得营业执照即表明其设立过程是合法的，无需其他证明，除非公司设立目地违反社会公共利益等情况下，任何个人都不得直接提起公司设立无效之诉，任何国家机关都不得直接否认或撤销公司的法人格。
虽然公司的瑕疵设立在一般情况下并不能导致法人格被否定，但公司设立瑕疵毕竟是违反了公司法或其他制定法的相关规定，公司法人格的维持并没有使公司违法行为合法化。因此，笔者认为在确定瑕疵设立形式承认主义为一般原则的基础上，应建立设立瑕疵矫正制度来使设立瑕疵得到消除。值得提醒的是，新《公司法》虽然规定了瑕疵设立的矫正制度，但依据其规定，公司设立瑕疵的矫正仅仅是由公司登记机关通过行政程序来强制，而忽视了利害关系人维护其合法权益的诉求。r因此笔者主张，公司的利害关系人包括股东、董事、监事、债权人都有权督促公司矫正其设立瑕疵，这些设立瑕疵既包括公司在设立程序方面的瑕疵，也可以包括一些轻微非严重的在设立条件方面的瑕疵，比如若公司的设立过程中最低注册资本未达到法定最低资本的要求，公司登记机关以及利害关系人有权督促公司在一定时期内补足不足部分。
2.以公司设立无效为补充，建立公司设立无效诉讼制度为后置程序。
如前所述，虽然公司设立证书在一般情况下具有使公司有效的法律效力，但是公司设立过程中存在的违法行为仍然存在。如果此种违法行为不能通过公司设立瑕疵矫正制度进行补正的话，出于交易安全和交易效率的考量，就应当通过法律的其他途径来予以救济。笔者主张在这种情况下建立公司设立无效诉讼制度，并将其作为设立瑕疵矫正的后置程序。公司设立无效诉讼制度应从一下几个方面予以规定和明确：[page]
第一，诉因方面。笔者认为提起公司无效之诉的法定原因应包括：未能得到矫正的实质要件欠缺，例如公司设立人数未能达到法定人数，公司注册资本不足或虚假，公司章程绝对必要记载事项欠缺等; 未能得到矫正的程序要件欠缺，例如未经全体发起人或股东同意的签名，未召开股东大会制定公司章程等; 公司设立目地违反社会公共利益，违反公序良俗原则。
第二，诉讼主体方面。依各国立法通例，公司设立无效之诉的被告只能是公司，因为无效判决涉及公司设立的无效，并且是由公司来承担该判决效力的影响。出于保护利害关系人合法权利和维护社会经济秩序的考量，笔者认为原告应包括所有利害关系人即公司的股东、董事、监事、公司的债权人，也包括某些国家行政机关即工商行政管理部门、检察院。
第三，诉讼时效方面。为了保证社会交易关系的稳定，公司设立无效之诉应在公司设立之后的一定时间内提起，目前大陆法系国家的惯例是2-3年，笔者认为法定期限与本国经济文化水平具有极为紧密的联系，因此关于无效诉讼的诉讼时效的规定应根据我国当前国情再做仔细考察，此处不做展开分析，笔者倾向于1-2年的期限。
第四，应明确规定公司设立无效的宣告没有溯及力。无效判决不具溯及力是当前各国立法的通例，但我国新《公司法》并没有对此做出明确规定。依据我国《民法通则》第59条和第61条之规定，公司一旦被撤销即被视为自始无效。可见，我国当前法律的态度是无效判决应具有溯及力，这种规定不仅与公司立法通例及公司法理是明显相悖的，同时在实践过程中也将使公司与第三人之间的交易处于不确定的状态，不利于维护社会经济秩序。因此，笔者主张，我国,《公司法》在此情况下应从维护交易安全的考量出发，规定瑕疵公司的解散仅对将来产生法律效力，在无效判决做出之前的交易仍然是有效的。
结 语
公司瑕疵设立是一种介于合法成立和设立失败之间的非常态的设立行为后果，一方面，公司瑕疵设立是对法定设立条件和程序的违反，给交易安全埋下了隐患;但另一方面，法律又不能简单的否定瑕疵公司的法人格，因为瑕疵公司的经济活动关联着众多利害关系人的利益，在处理瑕疵公司的法人格问题上，若稍有不慎，就有可能引起经济秩序的混乱。因此，我国应结合我国国情，建立起一套合理有效的公司法人瑕疵设立制度。
通过对公司瑕疵设立一般理论的研究和两大法系国家瑕疵设立制度的综合比较，以及对我国现状的分析，可以发现，我国当前实行的单一的行政撤销制度存在诸多缺陷，包括：适用范围过于狭窄，对撤销程序规定得过于模糊以至实行困难，未规定撤销公司设立是否具有溯及力等，而笔者认为其致命缺陷在于仍未彻底摆脱行政主义的立法思维和模式，正如蒋大兴教授所言：“试图迫使公司登记机关对公司设立作实质性审查以确保交易安全的行政管理式立法思维是不切实际的空想。此种立法思维非但未能确保交易安全，反而降低了交易效率，必须予以检讨。”s[page]
因此，鉴于我国当前关于公司瑕疵设立的相关规定存在诸多难以弥补的缺陷，笔者主张废除公司设立撤销制度，而借鉴两大法系相关制度的合理部分，结合本国国情，建立起一套以瑕疵设立形式承认主义为一般原则并配以瑕疵矫正制度为前置程序的，以公司设立无效为补充并配以无效诉讼制度为后置程序的公司瑕疵设立制度。笔者希望通过对这一课题的研究，能深化自己对公司瑕疵设立的内涵，性质，程序，法律后果以及立法价值的认识，对指导自己的学习和实践有所帮助。
参考书目：
1.《公司法的现代化》 张明安 中山大学出版社2006年版
2.《新公司法制度设计》 赵旭东 法律出版社2006年版
3.《公司法》 张明安、蔡元庆主编 中山大学出版社2006年版
4.《公司瑕疵设立法律问题研究》 张延军 优秀硕士论文网
5.《浅谈公司设立无效制度》 范雨 经济论坛2006年
6.《公司设立无效诉讼问题思考》 任秀芳、曹建波 中国期刊数据库
7.《公司设立无效及其治理》 楚静 民主与法制2007年第五期
8.《我国瑕疵设立公司撤销制度若干问题初谈》 陈玉辉 优秀硕士论文网
9.《公司设立瑕疵浅议》 孙天全 北京理工大学学报
10.《公司瑕疵设立的法人格规制》 房绍坤 王洪平 中国期刊网
11.《公司法的展开和批判》 蒋大兴 法律出版社2001年版
12.《公司瑕疵设立的法理分析及制度设计》 席晓靖 优秀硕士论文网
13.《商事法学》 张民安 中山大学出版社
找法编辑为您推荐更多文章(专题)知识：
出资瑕疵法律责任 更多
