导读：
关于虚假出资罪的法律规定和司法解释，见于《刑法》第159条和2001年5月颁布的《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》。前者规定：公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情
关于虚假出资罪的法律规定和司法解释，见于《刑法》第159条和2001年5月颁布的《
最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》。前者规定：公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。后者规定：公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1、虚假出资，给公司、股东、债权人造成的直接经济损失累计数额在十万元至五十万元以上的；2、虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：1致使公司资不抵债或者无法正常经营的；2公司发起人、股东合谋虚假出资的；3因虚假出资，受过行政处罚二次以上，又虚假出资的；4利用虚假出资所得资金进行违法活动的。上述规定对于虚假出资的罪状描述和立案标准强调了“未交付货币、实物或者未转移财产权”的静态法律特征及追究刑事责任所要求的后果和情节，对于何为“虚假出资”的动态的行为特征表述了了，目前最高人民法院也无其他司法解释来予以说明。由于上述原因，司法实践中因股东未出资而追究其刑事责任的也不乏其例，现笔者就一对外商股东追究虚假出资刑事责任的案例作一分析，且就对外商追究虚假出资刑事责任应注意的问题一并说明。
一、案例说明
林＊＊，男， 1948年11月2日出生，汉族，台湾人，台湾A公司业务部经理，被A公司授权
代理A公司到大陆和B公司协商建立中台合资企业。A公司董事长对林的授权为 “全权代理A公司处理与B公司合资成立中台合资企业的一切事宜”。林所代理的台湾A公司和大陆的B公司成立了中台合资的企业C公司。按双方股东的出资协议，大陆的B公司完成土地的
征用、厂房的建设，以土地使用权和地上建筑出资，A公司以设备等动产出资。但B公司由于缺乏资金，自始至终未完成土地的征用和厂房的建设，没有任何不动产的权属真正过户到合资公司。因上述原因，A公司进口到大陆的生产设备始终未能进入厂区，也未验资。为了合资企业通过年检，不被工商机关吊销执照。B公司的财务人员指使会计师事务所进行了验资，将B公司出资记为1000万元，而将A公司的出资记为0。林＊＊被司法机关以A公司对C 公司“虚假出资”且林负有直接责任为由，立案追究刑事责任。后经法院一审，法院以林未交付货币和实物，公司对债权人造成的损失较大，且与A公司未出资有因果关系为由，判决林构成虚假出资罪。林上诉，二审法院以事实不清发回重审， 一审法院重审后又判决林构成虚假出资罪，林不服，又提起上诉，二审法院以
二、笔者认为，林不构成虚假出资罪，对虚假出资罪的认定应把握如下特征：
（一）虚假出资罪的静态表现为，股东已移转到或过户到企业的财产，其权属原本具有不可移转
占有用于出资的属性；或已出资财产数额确定后，其价值不真实。A公司部分出资设备已到大陆，只是未验资，数额尚未确定，不能认为虚假出资。
虚假出资罪中的出资财产应已在表象上移转了占有或已转移了权属，但在实际上却造成未交付或未转移权属的法律后果，否则，无从谈论和判断出资的真实性或虚假性。《刑法》159条规定的“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权”不是从现象上的规定，而是对出资行为的法律后果进行的界定。A公司已为D公司进口了生产配件的设备，设备本身无移转占有的法律限制，如属他人财产、有司法冻结等情况。因大陆股东B公司需投资的D公司的厂房未建成，无法移转到D公司，无法完成安装和审验，故对A公司不能视为不出资，更不能认为虚假出资。[page]
（二）虚假出资罪的动态特征表现为“故意实施虚假的作为”。林没有“虚假”出资的故意，欺骗股东和债权人的作为，不具有虚假出资的行为特征。
虚假出资是一种故意犯罪，《刑法》第159条中，“虚假出资罪”和“抽逃出资罪”的罪状描述相并连，二者系选择性罪名，亦可印证二者的主观方面是一致的，即故意性、欺骗性。《刑法》159条的立法渊源是《公司法》第208条，而该条“违反本法规定，虚假出资欺骗债权人”的“行为”描述和上述刑法条文相对应，亦可佐证。
虚假出资罪又是一种“作为”犯罪。《刑法》第159条规定的“违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资”的特征描述，易使人认为其为“不作为”犯罪。其在行为表现上，即将出资“以无充有，以少充多”，通过瞒报出资额、进行虚假验资、以不具处分权的资产、以受到司法冻结的资产出资等手段达到目的，其主观故意为“欺骗、欺诈”，故意侵害其他股东的权益，或故意非故意的侵害潜在的债权人的权益。
A公司设备进口到大陆后尚未验资。即便是大陆股东B公司财务人员单方炮制的验资报告上，也是将A公司出资记零。林没有虚报、瞒报出资额，没有将不具有处分权的他人资产作为台方股东A公司资产出资，没有通过验资程序作虚假评估鉴定。所以，林没有欺骗对方股东、侵害对方股东利益的上述“虚假出资”行为，追究其虚假出资无事实依据。
B公司炮制虚假的验资报告，欺骗A公司，损害A公司作为股东的利益。所以，实施虚假出资行为的反而是B公司。
（三）刑法上没有“不出资罪”，不出资、未出资只违反民事法律规范的规定，不能追究刑事责任。
不作为的“不出资”“未出资”不具有刑法上的恶意，只违反双方协议和民事法律的规定，是民法调整的范畴，不应以“虚假”出资罪追究刑事责任。如果以“未出资”构成“虚假”出资罪，无根据的增加了刑法罪名的内涵，扩大了外延，不符合刑法对“虚假出资”的规定，违反刑法“罪刑法定”原则。如果单以刑法159条规定中的部分罪状描述即“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权”认定未出资或有出资构成犯罪，许多因股东之间的纠纷或其他各种原因使出资未到位或未经验资的股东，就全部陷于“虚假”出资的罪名中，也不符合刑事法律的基本精神。
三、对
外商投资企业外方股东追究“虚假出资”刑事责任应注意的问题
（一）外商投资企业中，外方股东不出资、不如期出资情况很多，应正确适用法律，不应以未出资，未能如期出资简单追究其刑事责任。
外商投资企业中，不出资、不如期出资是常见的。要认真考察原因。其一是因为，客观上，外资入境受多种不确定因素的影响，如外汇管制、汇率波动、时世政局、战争等，尤其是台湾，需辗转通过其他国家和地区投入大陆，出资义务的履行需克服诸多困难。但只要无欺诈性，不应追究刑事责任。其二，外方出资要考虑国内时势政策的影响，要考虑国内司法环境，国内地方政府行政权力的干预程度。尽管我国已经入世，中国政府加大力度履行和兑现承诺，但在外商投资方面，国内的司法环境的改善仍非一日之功，地方政府纷纷出台优惠政策，但在执行中往往只是频频作秀，不切实际，实际操作中又不讲公平、效率，对企业常无端干预，甚至越俎代庖，使外方投资方面产生疑虑。投资不能到位不能简单以虚假出资罪追究。第三，注意考察中方股东有无违约，中方股东因常需要以土地使用权和地上不动产入股，但往往因资金缺乏才寻求外商投资，也常因资金缺乏而使土地使用权的征用、受让，不动产的建设搁浅；有时则因其他行政效率等方面原因而延误，致使外方投资也不能即时到位。[page]
（二）对外商投资企业股东追究虚假出资的法律责任，应以其所缴资本金是否真正达到验资报告上所验明的资本金为标准之一，不应以未缴足营业执照上载明的注册资本金为判断标准。
根据《外资企业法》《中外合资经营企业法》《中外合资经营企业法实施条例》等规定，外商投资企业的出资实行资本认缴制，这与内资企业的资本实缴制有着显著区别，法律的要求不同，违反上述两制度的行为产生的法律后果也有所不同。外资企业(包括台资)因先成立公司领取营业执照，公司成立后，才交付营业执照或出资协议约定的认缴资本，且可分期缴付。公司的成立不以交付资本并进行验资为前提，营业执照上的“注册资本”登记不代表实缴注册资本金。所以因法律的公示性和中外合资性质的执照的公示性原因，交易对方对此明知、应知。因不构成对交易对方的欺骗性，即无主观故意，故不能以营业执照上的资本金未缴足即以虚假出资定罪。就比如明示自身偿付能力不足，与人交易，只能导致民事的法律后果。如扮成富翁，骗人钱财，才可能导致刑事法律的后果。所以，对外商投资企业股东追究虚假出资的法律责任，应以其所缴资本金是否真正达到验资报告上所验明的资本金为标准之一。
