公司设立中、成立前相关纠纷与救济初探

公司设立中、成立前相关纠纷与救济初探
--兼谈新公司法可诉性不足
山东国杰律师事务所 李淮明
（此论文获2007山东律师论坛经济类三等奖）

内容提要：新公司法的颁布实施进一步规范了公司的设立、运转、治理行为，同时增加了可诉性，重点突出了中小股东的权利保护，但对于公司设立过程中的出资人因丧失诚信而导致的纠纷、或因为公司运转过程中控股大股东故意规避公司法的相关规定导致损害中小股东的合法权利的问题，又显示了新法的可诉性不足。本文通过一则案例试图说明这一问题。
主题词：设立纠纷、出资诚信、可诉性、法律救济

由于目前我国公司法律制度的不完备，导致在公司设立、治理过程中纠纷不断，而有些纠纷来源于公司成立前即设立过程中埋下的隐患。往往有些公司夭折于设立过程，有些却在成立之后不久即停止运转，而很多纠纷的解决从现有的公司法律制度中找不到法律依据，甚至设立过程中就有违反现有公司制度的地方。因此，公司（特指有限责任公司）设立中、成立前的制度建立应得到加强和提高，针对性的诉讼依据应该应该在公司法律中得到体现。本人认为，股东之间或出资人之间的纠纷在此阶段大为多见，有的纠纷往往反映在公司成立之后，常常是这种致命的纠纷导致新设公司的夭亡或面临解体。
一、相关纠纷案例
本人在执业过程中曾接手这样一个关于公司股东之间纠纷的案例：甲股东出资100万元与乙股东出资50万元共同成立有限公司。在各自交纳出资额之后，乙股东表示所有办理公司注册事宜均由甲股东办理，并提交身份证复印件一份，双方之间没任何书面协议。公司注册所需的所有文件均由甲股东起草办理并代为签字，乙股东没有在公司章程上及其他文件上签字。公司成立后，向甲、乙股东出具了出资证明书。公司运转一年后，甲股东即以控股股东的身份将乙股东排除在公司管理机构之外，将公司据为已有，乙股东即按出资证明要求退还出资，遭拒绝而发生纠纷。
该案例中反映出公司设立中、成立前就埋下的第一个问题：乙股东不能抽出出资股份，公司章程中也无明确规定除破产、清算外的单个股东退出等相关情况的条件，转让出资也无可能。因为甲股东作为控股股东不允许即视为不能获得股东大会的决议通过。因此，乙股东的地位非常不利——既不能参与管理经营、行使决策权，也不能转让股份或抽回出资，难以保护自己的权利。
在接受委托代理乙股东处理这个案子时，作为律师，本人认为：该公司设立是不符合《公司法》和《公司登记管理条例》的。理由是违反《公司法》第二十五条，即股东应当在公司章程上签名、盖章和《公司登记管理条例》第十七条的规定，遂向工商行政管理部门提出书面异议，认为甲股东伪造乙股东签名，其设立公司行为无效，应予撤销工商登记。工商行政管理部门经过调查取证，证实了公司章程等文件上甲股东代签乙股东姓名的事实。由于没有书面设立公司的协议，也无乙股东签名的授权委托设立公司的证明，因此，工商行政管理部门认定该公司设立行为无效。遂作出撤销该公司工商登记、并予罚款3万元的行政处罚。乙股东遂以出资纠纷为由起诉甲股东，最后收回了投资款。
二、案例反映出的问题
上述案例反映出有限责任公司在设立中、成立前存在两个问题：
第一，当中小股东权利被侵害时，如何切实保护中小股东利益？这一问题正是上述案例中引发纠纷的起因及表现。
第二，如何使设立公司的行为规范化？相关法律法规又如何确保这一行为的规范化？上述案例的处理结果反映出的就是这第二个问题，即由于公司设立过程中的瑕疵导致设立行为无效，甲乙两股东在设立之初意思表示是真实、合意的，由于没有形成书面协议和共同在设立文件上签字，致使设立公司过程中相关法律文件上出现瑕疵。这种成立之前留下的问题，导致日后公司运转上出资股东之间出现纠纷。而这种纠纷就涉及到设立公司的行为是否规范化。
三、上述问题的救济
对上述问题的解决与救济，本人认为，主要要从以下两大方面考虑：
（一）法律救济
以上陈述反映了公司在设立过程中即成立前就可能发生或埋伏下来的纠纷隐患。而在处理这些问题或纠纷时往往没有相关的法律依据，致使问题得不到及时解决。现行的公司法律制度在立法上的缺陷及相关配套法律的滞后或内容陈旧，已经不能适应现行公司制度的发展。因此必须从完善立法上及加强法的适用等方面着手防止这些纠纷的发生。
一方面，就保护中小股东的利益而言：
我国现行的《公司法》是1993年12月29日发布的，1999年12月25日修订过一次，2005年10月27日修订了一次。这为我国的公司法律制度的确立奠定了法律依据，但是由于现代公司的治理结构越来越多样化，在各种公司的运转过程中又出现了形式不一的新问题，往往纠纷的出现在现有相关制度中找不到解决的依据，凸显了现存公司法律制度的缺陷。现行的《公司法》经过三次修订具有很大进步，增加了可诉性。但是涵盖的面依然较窄，可操作性尚有欠缺。对于此类问题应通过修订从公司法律的可诉性上加以解决。
新公司法注意了对中小股东权利的保护，突出了中小股东拥有的知情权、关联交易审查权、违法决议撤销权等等权利，同时增加了公司法的可诉性，如第二十二条规定：“股东会或股东大会、董事会的召集程序、表决方式违反法律、行政法规或公司章程，或决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”；第七十五条规定：“自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”第三十四条还规定了股东有权请求人民法院要求查阅公司会计帐薄等，很多条款比以往的公司法进了一大步，具有一定的可诉性。但是缺陷也是明显的，表现在：一、可诉性条款少，涵盖面窄，遇到与之不相符合的情况则无法操作；二、就此三条而言，假如公司的章程里没有相关条款，公司根本就不召开股东会或股东大会、会计帐薄作虚假记载等等，故意规避此三条的成就条款，则权利受到损害的中小股东如何行使诉权呢？三很多条款作出了原则性规定，但是缺乏具体程序上的规定，具体操作难度大。仅就上述案例而言，《公司法》仅在第二十条规定：公司股东应当遵守法律行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司 债权人的利益。公司滥用股东权利给公司或其他股东造成损失的，应当承担赔偿责任。依据这一条受侵害的小股东可以请求法院责令控股大股东对自己进行赔偿，且不说作为原告如何确定赔偿数额和举证，假如控股大股东连股东会也不召开根本就没有什么决议，或让公司处于亏损状态，或即使赔偿部分损失后依然损害小股东的利益，那么小股东依然无法达到设立公司的目的或要求大股东以适合的方式和数额收购其股权，依据以此条也无法得到法律救济的。[page]
本人认为，宽泛的增加中小股东的诉权是十分必要的，只有增加可诉性，才能切实解决中小股东弱势地位的权利救济，以期制约公司或控股股东的权利滥用。比如在第20条之后可以加入这样的内容：经过人民法院确认赔偿之后或经行政主管机关处理之后控股股东依然滥用优势地位继续侵害其他股东利益的，受侵害股东可以直接要求控股股东退还其出资并赔偿损失或以合适的价格收购其股权。
另一方面，就规范设立公司的行为而言：
首先，与《公司法》相关的配套行政法规，如《公司登记管理条例》等也要围绕《公司法》的修订而修订，突出解决公司设立过程中各出资股东的诚信问题，如可增加如此条款：“（有限公司）各出资股东必须确保申请文件的真实性，签名时必须同时集合于工商行政管理机关指定的场所，经工商行政管理人员核对无误后方可签名有效。”等。
其次，该条例在法律责任专章中只规定了公司成立后对公司的责任处罚，没有将设立过程中不诚信行为的处罚情形订立其中，因此，本人建议在修订时一并将出资股东的诚信行为罗列其中，对不诚信的设立行为直接处罚至出资股东本身，这样可以有效防止前述案例中第二个问题的出现，减少出资股东之间在设立公司过程中的纠纷出现，使设立公司的过程更加诚信、规范。
（二）约定救济
由于目前我国现有公司法的立法滞后，对该项缺乏详细规定，对上述问题法律救济的实现亦非一蹴而就。因而在依据《公司法》解决问题暂时困难的情况下，可通过对相关事项详细约定的方式进行救济，以避免诸此纠纷的发生。
一方面，就对中小股东的利益保护而言：
有限责任公司的股东人数相对股份有限公司要少，一旦出现大股东控股时，中小股东即使形成合股也形成不了相抗衡的力量。在股东大会上形成不了有利自己的决议。如果公司章程中没有约定相关条款，那么中小股东或弱势股东便不能有效保护自己，因而除了国家公司法律制度的完善之外，各股东在设立公司过程中对保护中小股东权益事宜作出明确、详细的约定。主要有：
1、签订详细的出资协议。出资协议使各个股东设立公司最基本也是最初的文件，也是各方意思表示的真实记载。有此，即使在设立中或公司成立前的一切行为均有了行为依据。这样可以有效防止纠纷的发生，如前述案例，由于缺乏该协议，致使设立公司的一方不承认设立公司的行为，从而使整个设立行为无效。
2、规范公司章程、详细约定股东权利，特别是约定中小股东权益受侵害时的处理方式。在中小股东权益受到严重侵害时，可以明确约定：只要有足够的事实证据，权益受到侵害的一方可以请求解散公司或选择退出其股份，由加害方无条件受让或由受害股东请求人民法院受理诉讼，强制解散公司进行清算等。具体诉讼请求依据受侵害程序确定。
3、设立行为严格依据《公司法》，使公司的设立行为符合相关法律法规，做到行为具有法律依据。这样才能做到无隐患，可以有效防止纠纷的发生。对于目前《公司法》中没有明确涉及的内容，只要不是违反法律或政策的，都可以根据具体情况加以约定，最大限度地约定保护中小股东的具体措施和适用条件。
4、设立行为公开、透明。各股东可以委托代理人设立公司，但对于授权事项及委托内容必须书面加以确认，由各股东签名，整个设立过程要接受各股东的监督，特别是中小股东不能怠于行使自己的权利。
另一方面，就公司设立行为规范化而言：
这是指股东之间就诚信等问题通过详细约定的方式来确保公司设立行为的合法化、规范化。
前述案例反映出，由于各股东之间缺乏书面文件的规范性，如果股东的诚信出现问题，则整个设立行为就会出现瑕疵，如无书面协议、授权代理行为的口头承认变成否认，特别是公司章程这样最重要的法律文件。各股东有的只是照搬范本，而怠于对自己的具体情况作出约定，甚至于签名盖章都不真实而由他人代签。因此一旦个别股东诚信产生问题，则整个设立行为将因无效而导致失败。本人认为公司在设立过程中应该注意以下问题：
1、各相关文件应齐备，并符合《公司法》及《公司登记管理条例》的要求，各文件不能存在瑕疵。
2、各股东的签名必须真实。这一点应由工商行政管理部门逐一对各签名股东进行询问，确认无异议后方再审批。
3、对各股东在设立过程中的不诚信行为一经查实，坚决依据相关法律法规予以处理。
以上所述是本人在执业过程中所遇问题的浅薄之见。虽遇问题之真实，但所言可能并不完善，在此敬请各位行家指正。
来源：2007山东律师论坛获奖论文