一.问题的提出
公司作为法律意义上的“人”，即法人，与自然人相比，明显的优势就是不会自然灭亡，因此，运作良好的公司可以存在上百年，并且越做越大。但是公司也不可能永久存在，如果出现了法律或章程规定的解散事由，公司须依法终止。根据公司法原理，解散是公司消灭法人人格的动因，但公司解散后，法人人格并不即时丧失，只有经过清算程序，由清算组了结公司债权债务，向股东分配剩余财产，并经公司登记机关注销登记，法人人格才消灭，公司终止。所以公司的清算制度是完整有效的公司制度中不可或缺的一部分，它能保证解散后公司妥善处理最后事务，依法退出市场。从而维持良好、稳定的交易秩序。
然而近年来，我国公司制度在清算方面出现了这样的问题：每年都有大量的公司企业被吊销营业执照，责令关闭，但其中相当一部分并不进行清算，注销登记。这种情况只有发生纠纷后才会暴露。结果当债权人将公司诉至法庭时，法院不能确定将诉讼文书送至何处，或者即使被告应诉，但不能出示合法有效的企业法人营业执照。更有甚者，一些企业通过管理部门吊销其营业执照，来逃避债务。
出现以上问题，主要是由于《公司法》对此存在立法漏洞，该法第192条规定：“公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应当解散，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算”。由于《公司法》对“有关主管机关”没有进一步明确，所以出现上述公司虽已解散，但无人负责清算的现象。
二.对“主管机关”的再认识
(一)“主管机关”是什么?
主管机关，又称作“主管部门”。查阅《现代汉语大词典》可知，“主管机关”是指负主要责任管理某一方面的机关。“主管机关”是个行政关系中的概念，反映的是上级管理下级，下级对上级负责的关系。而公司是独立的法人，依法自主经营，自负盈亏，因此不存在对“上级”负责的问题，从理论上讲也不存在主管机关。
然而我国公司法制定于1993年。1992左右，中国实行政企分开、深化市场经济的改革才刚刚开始，原有计划经济体制下政府机关办企业，企业对主管机关负责的思路的扭转，特别是主管机关对国有企业的放开有一个渐进的过程。反映到《公司法》中，立法者一方面确立了公司法人制度，另一方面仍然保留了原有企业主管机关一定的权力，由主管机关负责清算便是突出表现。可是“现代企业制度”要求的“政企分开”成为大势所趋。1995年深圳就颁布了《深圳市企业无行政主管部门改革实施方法》(以下称《办法》)。根据该《办法》，“党政机关今后不准再办企业，市区两级党的机关人大机关，司法机关和政府机关与挂靠企业解除挂靠，取消行政隶属关系”。[page]
而“主管部门”职能的转变正是这种分离的必然结果。主管部门长期以来拥有对企业设立的许可权。而这种许可权是与“企业——政府机构”的隶属关系、政府机构对行业的管理权限合为一体的。“政企分离”的结果就要让行政机关退出企业的经营活动，使企业脱离行政隶属关系而仅以法律和经济手段加强对行业的间接管理。正如《办法》指出的，实行企业无主管部门改革后，政府职能“要从直接管理企业转向间接管理和调控，从行政审批、行政管理为主转向法制和经济手段为主，从直接兴办企业转向全行业的管理和服务。加强宏观调控，以产业等政策引导企业，不直接干预企业生产经营活动”。这种职能的转变使得企业法人的设立不再需要行政主管部门签署意见，《公司法》对公司设立的法定要件就是唯一要求。
其中，典型的就是有限责任公司的设立。我国对有限责任公司采取的是“准则主义”，即申请人只需以法律预先规定的公司成立、取得法人资格要件自行对照，只要符合条件就可申请注册。负责管理的行政部门——工商行政管理机关在给予注册前，并不对申请文件进行实质审查。可见，根据权责相符的原则，行政管理机关对成立后的公司就不存在上级对下级经营行为后果的责任承担问题。
至于股份有限责任公司，由于我国采取的是“审批主义”，根据公司法第77条，其设立必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。因此，有学者认为，股份有限责任公司在责令解散后，应该由当初批准其成立的审批部门负责组织清算。 对此笔者认为值得商榷。《公司法》对股份有限责任公司的成立采取“审批主义”，是由于公司法制定初期，我国经济生活中股份公司的形式才刚刚起步，并且组建这类企业法人的技术要求高，难度大，相应的社会影响面也大，因而需要加以一定限制。采取“审批主义”正是为了保证我国市场上股份有限责任公司成立的有序化、规范化。可见审批制的出发点仍然是保证政府对市场的宏观调控和经济秩序的安全稳定，并没有以股份公司的微观利益为保护对象，更没有强调有关行政部门应对股份有限责任公司的经营活动的后果承担相应的民事责任。根据《公司法》第220条有关审批部门及其工作人员责任的规定， 首先“有关主管部门”批准设立的依据仍然是“本法规定的条件”，而不是易变的行政政策或领导人决策;其次，“有关主管部门”只有在违反法定条件批准公司设立申请的情况下，才承担法律责任。该法律责任表现为接受行政处分和刑事处罚，是公法上的责任，而不是私法上的民事责任。所以这里的“有关主管部门”并不是计划经济意义下的上级领导机关，其实质是行政管理机关，其遵循的是“依法行政”的原则。作为行政管理关系中的行政主体，它与行政相对人——股份有限责任公司之间只有管理与被管理的关系，不存在行政隶属关系。所以无论是股份有限公司采取“审批主义”的初衷还是公司法对公司有关“主管部门”的定性，都反映出公司法中的股份有限责任公司也不存在所谓的主管部门对其进行领导。[page]
随着《公司法》的出台，私人投资者一改以往以个体户或合伙企业的作为投资经营的方式，纷纷设立公司以充分利用公司独立的法律人格及有限责任的优势。而有限责任公司成立要求较低，组建程序简便易行，又成为私营公司的最佳选择。这些公司与以往企业包括国有企业改制成立的公司最大的区别就是：前者自成立起就没有“主管部门”在上，完全体现了市场主体自主经营自负盈亏的特征。
(二)工商行政管理机关是不是“主管机关”?
那么公司法第192条由主管机关组织清算的规定在现实情况下该如何理解呢?公司被行政机关强制解散后的清算问题又该如何解决?
有学者认为，这里所说的有关主管机关是指工商行政管理机关。 《公司登记管理条例》第5条规定，我国的公司登记管理机关是工商行政管理机关，在中央是国家工商行政管理总局，地方是地方工商行政管理局。但是，工商行政管理机关从未表示他们还负责公司清算工作。比如上海市工商局在官方声明中指出，“其主要职责是：……(二)主管工商企业和从事经营活动的单位、个人的登记注册工作，依法核定登记注册企业名称，确认经营资格，核定营业执照，对其登记注册事项及经营活动进行监督管理;……” 而国家工商行政管理总局在《关于公司被吊销营业执照后其清算工作组织实施问题的通知》(工商企字(1997)第183号)中更明确了其立场。该通知指出，公司法第192条“有关主管机关是指依照国家法律，行政法规有权责令公司关闭的部门或机关，不包括公司登记机关。因此公司登记机关不负责对被吊销营业执照的公司的清算工作。”并且，工商行政管理局也并不具备清算的专业知识和能力。事实上，各地工商局每年吊销的营业执照数量巨大。仅北京地区2001年工商局对全市企业“大普查”结果的显示，到当年年底将有三万户左右企业被吊销营业执照。如果要求工商局负责清算，那显然是不切实际的，并且它自己愿意负责清算，那也是力不从心的。实践中，我国法院在判决责令关闭但未清算的公司承担债务案件时，一般也不会指定由工商局为主管机关，而是选择回避的做法，判决仍由公司股东对本公司进行清算。
(二)法院是不是“主管机关”?
那么人民法院是否可以在有关诉讼中解释为主管机关呢?实践中，一些法院认为企业吊销营业执照后即丧失诉讼主体资格，于是裁定驳回起诉。有的法院却是主动委托有关中介组织对被诉公司进行清算，实际上担当起主管机关的角色来。[page]
早在《公司法》的制定过程中，就有部分人提出了人民法院在公司解散清算中的地位问题。他们指出：“按照草案的规定，主要是依靠公司自行清算和行政部门的监督，对法院和律师在公司清算中的作用强调不够。从国外情况看，法院对公司的设立和解散清算实施较充分的监督职能。从健全和完善公司法规范的长远要求看，对公司解散清算的管理应逐渐减少行政部门的行政裁量权，转为由法院直接进行监督管理……” 显然，这一意见并未被采纳。最后出台的《公司法》仅有第191条规定了在自愿解散情况下，人民法院应当以债权人申请指定清算组成员。法院的作用在清算中微乎其微。不过，正如该《汇报》中提到的，国外法院对公司的解散清算，发挥的只是较充分的监督职能。同样，他们要求我国公司法中公司清算的行政裁量权的退出，也不是让法院取代行政主管机关的地位，而只是以司法监督代替行政权力。比如，德国《有限责任公司法》第66条规定“……(2)经其股份相加至少占基本资金十分之一的股东申请，可以因重大事由而由法院任命清算人。(3)在与任命相同的前提下，可以由法院罢免清算人”。日本《商法》规定，在普通清算有障碍，或认为公司负债超过资产有不实嫌疑时，法院根据债权人，清算人，监察人或股东的申请，或依职权，可命令公司特别清算，并对特别清算有监督权。 实际上，由政主管部门负责公司被强制解散后的特别清算，是我国公司法的个别现象，对此我国有学者根据《公司法》192条、第189条的规定认为，在我国“主管机关和法院均可以进行特别清算”。 笔者觉得还可以讨论。
公司设立特别清算的目的，是为了在普通清算发生障碍或公司负债超过资产有不实之嫌时(特别清算的起因多是公司的违法行为导致的强制解散，在自愿解散情况下申请特别清算，其缘由也是因为公司自身无法独立有效的完成清算活动)，通过法院介入、运用公权力进行监督，以谋求清算的顺利完成，充分保护债权人的利益。所以，各国有关特别清算的规定，其监督体系严密周到，往往设有债权人会议、法院选派检查人等制度。而行政机关只能申请法院发动清算程序，不能自己主动组织清算。
法院监督与行政主管机关组织清算有根本上的区别：
1. 院行使的是司法权力，遵循“不告不理”原则。法院发动特别清算的前提是公司利害关系人(股东、债权人、监事等)提出申请，主管机关则以既定的上级对下级的绝对领导为前提，不须下级申请，而直接主动组织清算。[page]
2. 国立法多规定，法院不组织清算组，清算机关的选任与普通清算并无二致，一般不吸收公司外部人进入清算组。唯一不同的是，法院可以依法解任或选任清算人。法院不参与清算，而是监督清算组妥善保管公司财务，维护债权人利益，尽忠职守的履行清算义务。为了更好的监督清算，法院有权命令清算组报告或依申请选任检查人检查清算业务及财务状况。行政主管机关则负责组织清算组，并且组成的清算组成员不限于内部人，还包括有关行政机关和专业人员，具有很强的干预特征，主管机关成为清算活动的领导者和参与者。
3. 法院发动的特别清算以保护公司债权人利益为中心，是为了弥补普通清算的不足。而由行政主管机关组织的清算活动，主管机关作为当事人，处于维护本部门利益的考虑，往往会侵害到公司债权人的利益，从而与特别清算制度的初衷背道而驰。
综上，法院在特别清算程序中只是清算的监督机关。法院的中立地位及其权力性质也决定了它不得参与当事人的私法活动。上海法院的做法只是一厢情愿，并且已经超出了自己的职权范围，并不值得提倡。并且，如果法院乐衷于委托中介组织，筹办公司清算活动，那么不仅是对有限的审判力量的浪费，影响正常办案，而且也会助长待清算公司的依赖心理，造成恶性循环。
三.结论
正如笔者开篇所及，公司被强制解散后得不到清算的直接原因是我国《公司法》第192条对“有关主管机关”的模糊规定。究其根本原因则是《公司法》没有规定以法院为主导的特别清算制度，随着现代企业制度推进和政企分开，以及公司制度在我国的蓬勃发展，“主管机关”这个在计划经济下的产物逐渐退出了经济领域，行政“主管”也逐渐被行政监督，司法监督所取代。这正是公司法修改的正确导向。
由此，笔者认为公司法应当尽快设立特别清算制度，确立法院的主导地位。目前的权宜之计则可以通过对第192条进行有权解释加以解决。可以解释为：公司违反法律，行政法规被依法责令关闭的应当解散，并由作出解散决定的行政管理机关督促公司根据公司法第191条成立清算组进行清算。有关行政机关未履行督促义务的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
【注释】
赵旭东：“公司法实务：公司僵局的司法救济”，《人民法院报》2002.1.18
参见胡德胜：“试论公司非破产解散和清算制度的完善——关于《公司法》的修订”，[page]
徐学鹿主编：《商法研究(三)》，人民法院出版社，2001.1，第271页。
该条规定，“国务院授权的有关主管部门，对不符合本法规定条件的设立公司的申请予以批准的，或者对不符合本法规定条件的设立公司的申请予以批准的，情节严重的，对直接负责的主管人员和其他责任人员，依法给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
顾功耘：“全面修订公司法的若干建议”，载于《法学》2000年第4期。
资料来源：上海市工商行政管理局网站(fttp://www.sgs.gov.cn)
据了解，上海的一些地方法院在审判过程中有主动组织清算组的情况。
法制工作委员会，全国人大常务委员会：《<中华人民共和国公司法(草案)>的意见的汇报》(1993.6.22)第七部分“关于公司的解散清算”。
毛亚敏：《公司法比较研究》，中国法制出版社，2001.11，第342页。
崔明霞 彭俊良：《国家商法经济法与台湾地方相关规定比较研究》，武汉出版社，1998.9，第33页。
参见日本有限责任公司法，法国公司法第6章第5节、美国示范公司法、我国台湾地区公司法等。
