第一部分 概念及历史背景
一 概念
派生诉讼(DERIVATIVE ACTION)是指公司的合法权益受到他人的侵害，特别是受到有控制权的股东、董事或其他管理人员的侵害，而公司怠于或者客观不能追究侵害人的责任时，符合法定条件的股东或者利益相关者为了公司的利益，依照法定程序，以自己的名义提起诉讼，追究侵害人民事法律责任的诉讼制度。此项诉讼制度的诉因源于公司利益遭受的损害而不是由于股东或其他利益相关者自身的利益遭受的损害，诉讼权利并不源于名义原告而源于公司，名义原告并不代表自己而是代表公司以强制执行公司的义务，诉讼结果归属于公司而不归属于名义的原告，因而被称为派生诉讼。
19世纪初，英美两国为了加强对股东权的保护，制约公司管理层滥用其管理权，牺牲公司利益为自己牟取非法利益，以达到股东与董事之间的权利平衡，在衡平法上首创了股东派生诉讼制度，随后其影响力逐步扩大，相继被英美法系国家和大陆法系国家公司法所借鉴，如英国、美国、澳大利亚、加拿大、日本、我国台湾等的公司法都做了相应的规定 ，提起派生诉讼成为股东的一项重要权利，也成为现代公司法的一项重要制度。
二 派生诉讼与股东其他诉讼的区别
在现代公司法中，公司股东 提起的诉讼有三种：个人诉讼(personal suits)、代表人诉讼(class suits or representative suits)和派生诉讼(Derivative suits)。虽然在理论和实践上派生诉讼和直接诉讼(个人诉讼和代表诉讼)界限有时很难区分，甚至会出现竞合，但是派生诉讼与直接诉讼在性质、程序规则、法律理念及救济措施等众多方面都有显著不同，在法律上对这两种诉讼竞选严格区分十分必要。一般来说，派生诉讼与直接诉讼的区别表现在：
第一：诉因(cause of action)不同。直接诉讼源于原告自己的利益受到侵害，目的是保护自己的利益;而派生诉讼源于公司的利益受到侵害，目的是保护公司的利益。
第二：性质不同。直接诉讼是股东个人性权利(individual membership rights)或自益权;而派生诉讼是股东公司性权利(corporate membership rights)或共益权 ，或者他益权 。
第三：诉讼程序不同。派生诉讼原被告设置与直接诉讼有着明显区别，公司为名义上被告却是实质上的原告，原告股东仅为名义上原告，直接诉讼原被告都是实质上的。派生诉讼有特别的前置程序，审理原则，不允许私自和解，这些与直接诉讼有着本质区别。
第四：利益归属不同。派生诉讼诉讼结果并不直接归属于原告，而是归属于名义上的被告公司，原告股东并不直接享有胜诉的收益，法律也禁止将胜诉结果直接归属于原告股东。
第二部分 派生诉讼基本制度之国别比较
一 诉讼当事人地位及资格
1 公司。
公司的诉讼地位比较特殊，英国法与美国法将公司作为名义被告参加诉讼 ，而日本商法规定，公司在派生诉讼中既不是原告，也不是被告，但可与其他股东一起，在诉讼开始后，作为共同诉讼当事人参加诉讼。 而我国台湾公司法对此没有具体规定。无论公司在诉讼中的地位如何，其都是不可或缺的，没有它的参与，派生诉讼将无法进行下去。
2 原告股东 的资格。
对于什么样的股东能提起派生诉讼，各国规定差别很大，原因在于各国对派生诉讼作用及如何限制滥诉与保护权益之间平衡的理念不同。大体有以下几种限制：
(1)、同时所有权规则。
自不法行为发生时起，直至整个诉讼期间，原告股东必须持有公司地股票，否则将丧失原告资格。在大陆法系国家美国许多州、英国、澳大利亚等国公司法并未规定同时所有权规则，而美国修正标准商事公司法和就大多数的公司法仍然有此项要求。然而法律仍然是否坚持这一规则的必要，至今仍是最有争议的问题之一。
(2)、一定时期一定份额的股东之拥有。
即代位公司提起派生诉讼的股东必须在一定期间内拥有法律所规定范围内的股份额。它是由日本商法和我国台湾公司法所规定的条件，英美法系国家一般无此种要件之规定。根据我国台湾公司法第214条之规定，只有继续一年以上持有已发行股份总数5%以上之股东始可提起派生诉讼。日本商法对派生诉讼只作时间上的要求即6个月前持续拥有公司股份者，而无占有份额的要求，法国公司法有持股比例限制且依公司资本大小逐额递减。实际上有无数额限制从本质上可以区分少数股东权还是单独股东权，有数额限制此项诉讼权实际上为少数股东权。
(3)善意要件(GOOD FAITH)或公正要件或称纯洁的手原则THE CLEAN HANDS RULE。美国英国加拿大、日本都在法律中确定了相类似的原则，原告股东必须能够公正和充分地代表公司利益，原告股东提起该诉讼必须是善意地，不能利用派生诉讼争取私人利益，提起诉讼地动机纯正，原告本人不能参与或批准了被追究地不法行为。(纯洁的手原则)
3、被告的范围。
关于派生诉讼被告(不包括公司本身)的范围，立法方式有两种：一为自由式：如美国，法律不限制被告的范围，由原告决定。另一种为限制式。例如日本，将被告限制为：公司董事、监事、发起人和清算人，以及就行使决议权而接受公司所提供利益的股东，和用明显极为不公正的发行价格认购股份者。 台湾地区关于派生诉讼中被告的范围更窄，其公司法第214条仅规定为公司董事。
4、其他股东的地位。
从理论上讲，各个股东在诉讼中的地位应是平等的，但各国有着不同的实践。当数个股东分别就同一事实提出派生诉讼时，若无其他限定因素，美国法院一般允许先立案的诉讼继续进行，其他诉讼则会被中止、驳回或合并到已立案的诉讼中去。当诉讼开始后，通常允许并鼓励其他股东，加入到原告队伍中去，当原告股东人数众多时，要指定代表人，按集团诉讼的要求来处理。日本法律规定，其他股东不得就同一标的再行起诉，但可作为“共同诉讼当事人”参加诉讼，权利义务等同于原告股东。其他股东即使不参加诉讼，对于该诉讼享有知情权。
二、前置程序
(一)、请求程序(demand)股东在向法庭提出派生诉讼之前负有向公司提出要求公司对致公司损害发生的人提出诉讼的正式请求的义务，然而，由于两大法系国家公司法的规定不同，股东向公司提出正式请求时的要求不同。美国法要求原告股东提起诉讼之前向公司董事会提出相应请求，且等待期为90日，除非他能够以确切的证据证明这种请求是徒劳的。英国法对此无要求，但英格兰法律委员会制定的法律草案中规定原告股东在起诉28天前通知公司。日本商法第267条规定，原告股东必须向公司(通常为公司监事)提交诉前书面请求，且30日等待期，且没有豁免请求程序的情形。我国台湾地区仿效日本，在公司法第214条规定了诉前请求程序。值得注意的是，诉前请求程序并不能阻却派生诉讼，当公司或有关权力机构拒绝该请求时，或等待期届满，原告股东可以提起派生诉讼。
(二)、被告诉讼费用的担保。
在美国，针对股东提出的诉讼，一些州的公司法规定，应被告请求，原告特别是那些相对持股比例较低或绝对持股量不足一定金额的小股东，应向其提供适当数量的担保，以备原告败诉时偿还被告因该诉讼而支出的相应费用。日本商法第267条规定，如果被告能够证明原告之起诉出于恶意，法院可以应其请求，命令原告提供担保。台湾地区公司法第214条第2项规定，股东提起派生诉讼时，法院因被告之申请，得命起诉之股东，提供相当担保。被告诉讼费用担保制度是为防止股东滥用派生诉讼提起权，遏制某些不必要的或毫无意义的诉讼之发生，减少股东侥幸取胜的可能性而设立的。但是该项制度，实际效果上起到了阻碍诉讼得作用，因此现代公司法已表现出摒弃被告诉讼费用担保制度的趋势。
三、派生诉讼的司法审查与判决
(一) 对于诉讼中止、和解、撤回的审查。
派生诉讼制度是在法院严格控制下进行的，一旦启动，任何一方当事人都不能决定诉讼的中止、和解、与撤回，而需要经过法院的审查，获得批转才能撤回诉讼或和解。法院一般会综合考虑股东胜诉的可能性及可追回的数额、和解方案中的数额、原告的诉讼中应承担的时间和金钱成本，被告的偿付能力等各方面的因素，决定是否批准和解及撤诉。对于中止程序，如果公司对书面请求和起诉状中的相关主张开始了调查，法院可在其认为适当的时间内，中止任何派生诉讼程序。具体中止多长时间由法院视情况自行决定，但法院应当能够控制调查的进程，保证尽快并以善意的方式来完成。
(二) 诉讼驳回制度
此项制度存在于美国，在派生诉讼中，法院时常根据公司董事会下属委员会的建议将股东的诉讼驳回。法院是在对此项建议进行司法审查的基础上采取行动的。20世纪70年代中期，公司的管理层采用特别诉讼委员会来阻却股东提起派生诉讼。虽然美国一些州的法院禁止公司采用特别诉讼委员会阻却股东提起派生诉讼，但是许多州法律还是规定法院对于特别诉讼委员会关于股东提起派生诉讼，但是许多州法律还是规定法院对于特别诉讼委员会关于股东提起诉讼不符合公司最佳利益的决议在司法审查基础上决定是否阻却派生诉讼。
美国现行法院对于审查标准有两种：一种为程序审查(PROCEDURAL REVIEW)即法院只对特别诉讼委员会及其成员的主观恶意(GOOD FAITH)，独立性(INDEPENDENCE)，和是否尽到勤勉义务(DUE DILIGENCE)进行审查。如果以上条件满足，则特别委员决议可以阻却股东提起派生诉讼。另一种为两步审查法(TWO-STEP REVIEW)法院第一步先进行程序性审查，考虑潜在的结构性弊端，在进行第二步审查，即法院运用自己的商业判断来衡量特别委员会的决议是否可以阻却股东提起派生诉讼，法官除了考虑公司利益外，还会利益外，还会考虑其他主体的利益(如债权人的利益)和公共政策。另外美国法律协会《公司治理结构的原理：分析与提高》§7.08和§7.10体现了程序和实体相结合的审查标准，比两步审查法更为严格。对于驳回制度，日本与我国台湾都没有赋予公司或权利部门依据独立经营判断来驳回派生诉讼的权利。
(三)派生诉讼的既判力
一般说来，对派生诉讼实体问题的最终判决具有既判力，对公司和所有的股东(包括开始为原告但后来又退出的那些股东)皆有约束力。经法院批准的和解协议也具有同样的效果。在派生诉讼过程中对程序问题的裁决并不具有绝对的既判力。但对于当事股东的原告资格，判决本身就是原告适格的强有力证明。法院关于驳回派生诉讼的决定具有既判力，则依驳回的原因而定。在诉讼自动驳回(BOLUNTARY DISMISSAL) ,或者因股东不具备原告资格，未按法院要求提供被告主张的费用担保等被驳回时，不影响其他股东依法再行起诉，但诉讼因实体问题被驳回时，对公司和其他股东具有拘束力。在出现派生诉讼要自动驳回的情形，法院有时会向公司股东发出公告，通知他们来参加诉讼，若无人出庭应诉的话，法院做出的驳回判决往往具有既判力。
四、胜诉方诉讼费用的补偿
原告胜诉时，被告仅赔偿公司，各国都普遍实行了原告股东胜诉后，由公司补偿其诉讼费用的制度。被告胜诉时，如果法院认为派生诉讼的提起和继续“缺乏合理的诉因或出于非正当的目的”，或者，所提交的诉状和其他书面文件没有事实依据，不为现行法所支持等可以命令原告股东对被告所支出的诉讼费用(包括律师费用)以及其他相关费用，予以合理的补偿。这里确立的标准是：缺乏合理的诉因或出于非正当的目的。一方面，可有效地阻却私谋诉讼;另一方面，又能使那些合理依据地原告得到必要地保护。
第三部分 构建我国派生诉讼制度地建议
当今世界之先进国家都相继引进，完善、改良各自地股东派生诉讼制度，以期在董事会和经理人员权力日益膨胀地环境下，实现对公司股东，尤其是弱小股东，更充分和有力地保护。由于我国现行《公司法》下，董事、高级职员地责任体系颇不完备，内部监督机制形同虚设，对于导入和构建股东派生诉讼制度地必要性，几乎已经达成一致认同。那么如何构建我国地派生诉讼制度将成为下一步我国理论界及立法界的主要工作，下文是我对派生诉讼基本制度在我国的构建提出的初步设想。
一、 诉因：
原则上讲，派生诉讼仅能针对使公司利益受到损害的行为提起。但是并不是任何导致公司利益损害的行为均可导致派生诉讼，事实上，派生诉讼仅能针对某些特定的致损行为而提起。从法律上可以采用概括和列举式相结合加以规定派生诉讼的诉因。即因不法行为、违反章程及内部管理规则的行为，违反诚信及勤勉义务行为，其他不适行为造成公司利益损害，而公司又不对此起诉时，股东可以提起派生诉讼。如：董事、高级职员进行自我交易，领取不合理的高薪，篡夺公司机会，浪费公司财产，以及因重大过失致使公司利益受到损害等违反其对公司应承担的受信义务的情形。另外上述人员和公司控股股东违反证券管理法规的情形，要求将其出售股票的溢价归入公司的诉讼也属此类。
二、 诉讼当事人
(一) 原告股东的资格条件
在法律中应该明确原告股东必须单独或共同持有公司股票市值不低于50万元，或者所持有股份不得低于公司已发行股份的1%。在持股时间上，不采纳美国的同时所有权规则，而是要求股东在提交诉状之前连续持有股份6个月以上，或1年以上，另外还要遵循纯洁的手原则。
(二) 被告的范围
被告的范围应当集中在公司董事、监事、高级职员和控制股东等内部人士，这样才能实现派生诉讼的目的。美国式的自由立法不值得借鉴，毕竟派生诉讼是一种例外的诉讼程序。
(三) 公司的地位
至于公司的地位是名义上的被告，还是其他当事人，在我国因为有无独立请求权的第三人制度，把公司作为名义被告不符合传统司法习惯。由于公司与被告股东就同一诉讼标的提起诉讼的权利是相互排斥的。公司若主动提起诉讼，将排斥股东提起诉讼的可能，因此公司没有独立请求权，而公司又对诉讼结果有“法律上的利害关系”，故应该把公司作为无独立请求权的第三人，在原告一方参加诉讼。
(四) 其他股东的地位
在其他股东获悉原告股东提起的派生诉讼后，有权作为共同诉讼人参加到诉讼中来，但人数众多时，应诉讼代表人出庭参加诉讼。
三、 前置程序
股东在提出任何派生诉讼前，都应该向公司提出书面申请，否则法院不予受理。书面申请中应当简单载明所欲起诉的对象和理由，并指出公司如不按期开始诉讼，或者采取请求人所要求的其他替代措施，请求人将会提起诉讼。除非所欲起诉的对象为公司监事，股东的书面请求应当由监事会给予答复。诉前请求程序不能豁免，且等待期为30日。如果因紧急情况，如诉讼时效即将届至，或当事人企图转移非法财产等，应当允许股东立即提出派生诉讼，以免给公司造成难以弥补的损失。但股东在提起诉讼后，应尽快通知公司，令其决定是否接管该诉讼。
四、 被告诉讼费用之担保
作为一种阻却恶意诉讼的措施，要求原告股东向被告提供诉讼费用担保的制度，有其保留的价值，但同时也应注意到这一制度的发展趋势。决不能因过重的担保负担而妨碍了正常的派生诉讼。应该确认以下几个原则：1、在要求法院命令原告提供担保前，被告必须举出令法院满意的证据，使其相信应该起诉所依据的事实是不存在的或者起诉行为缺乏善意，不存在令公司及其股东获益的任何合理的可能;2、被告要求提供担保的请求，应当在提交答辩状或第一次开庭时提出;3、担保数额不应超过25万元，即原告股东最低持股量的50%;4、被告不享有要求应该提供担保的绝对权利，是否给予担保以及担保的方式有法院最终决定，如果应该没有按照法院的命令提供担保，可以驳回诉讼。
五、 司法审查
我国应对派生诉讼的和解、撤诉及公司的驳回申请给以严格的审查，包括实体和程序的审查。另外，还应当明确规定公司其他股东对和解方案和诉讼情况的知情权及发表异议的权利，并有要求听证的权利。如果公司依其经营判断认为诉讼不符合公司最大利益，法院可依公司之请求，对其申请进行程序和实体内容或者称之为形式和实体审查，来决定是否支持驳回申请，驳回派生诉讼。
六、 其他制度
对于原告股东及被告的费用补偿问题、既判力等问题前文已详细论述，这里不再展开。
虽然对同一个问题的解决，因不同国家社会背景和价值判断的不同，很难强求同一的标准，但是并不妨碍我们对他人合理制度的借鉴。派生诉讼的提起应属于股东权救济的例外情形，公司独立于其股东的法律地位应获得必要的尊重。理想中的股东派生诉讼制度，应当能够为“少数股东和管理公司的人士之间的纠纷，提供一个快速、公平且节约成本的争议解决机制，同时还不危及公司成员和经营人员之间的权力平衡。”换句话说，既可充分发挥派生诉讼的各项职能，又能阻却恶意和无聊的股东诉讼。我国派生诉讼制度也应该力求在此找出平衡点。从以上构想可以看出，寻求此项平衡，我们需要作以下努力：
1、应该股东的资格要求;
2、向被告提供诉讼费用担保;
3、只有公司获得实质性利益，才可以获得诉讼费用补偿或赔偿;
4原告败诉时要赔偿公司和被告的损失;
5、派生诉讼的和解必须经过法院批准;
6其他股东有权作为共同诉讼人参加诉讼。
有些学者主张，在通过修订《公司法》明确股东派生诉讼制度之前，应当在公司章程中详细规定股东的派生诉讼的提起权，虽然此建议的合法性及可行性还有待于探讨，但这不失为一个好办法。
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