新颁布的《公司法》，意味着公司实务的操作理念和法律依据的更新，从整部法律的条文来看，这部新的公司法在强化其作为私法应有的自治性的同时，也体现了司法权的适度干预，公司法的可诉性有所增强，有学者为此评论“新《公司法》是一部强化投资信心的护权型公司法”[1]。本文以新《公司法》第一百五十二条所规定的派生诉讼为对象，分析公司法修改中公司自治和司法干预之间相互制衡的特点，并试探讨这一特点对我国有关公司案件民事诉讼的影响。
一、从法理上分析新《公司法》第一百五十二条的理论结构。
新《公司法》第一百五十二条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”
上述法条中所引用到的第一百五十条内容是：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”
从字面分析该法条，第一百五十条规定明确了董事、监事、高级管理人员对公司应尽的诚信、忠实及善管义务，而第一百五十二条则规定了符合一定条件的股东对违反上述义务的上述公司高管人员所行使的诉讼权利。其中第二款规定“股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”，标志着我国新公司法明确规定了股东派生诉讼制度。其前第一款则是对股东派生制度中前置程序的规定。
所谓派生诉讼(derivative suits)亦有学者称为“代表诉讼”。是指“当公司拒绝或者怠于通过诉讼追究公司治理机构成员或者公司外第三人对公司所负的义务或者责任，具备法定资格的股东依据法定程序以自己的名义，但为了公司利益提起诉讼的权利。”[2]“派生”一词的含义可以从两个方面理解，第一是相对于公司的原始诉讼，股东虽然以自己的名义起诉，但必须是因公司怠于行使诉权才在特定情况下代公司行使的，故有“派生”之意。第二，派生诉讼具有代位性(即原告股东代公司之位对侵害公司权利之人提起诉讼)与代表性(即原告股东代表其他未起诉股东提起诉讼)，但与我国《民事诉讼法》规定的代表人诉讼以及《合同法》规定的债权人代位权诉讼有本质区别[3]，故“派生”一词有其特定内涵。
二、制定派生诉讼的立法背景和现实需求。
新《公司法》之所以用第一百五十二条建立我国的股东派生诉讼制度，针对的是近年来日益突出的上市公司高管问题。据不完全统计，从2003年1月份到2004年6月，共有奥园发展、啤酒花等10位上市公司的高管外逃，卷走资金总计近百亿。进入2005年，高管问题愈演愈烈，截止到2月2日，已有东北高速(600003)、山东巨力(000880)、开开实业(600272)、深圳机场(000089)等11家上市公司的12名高管落马。且由于大量未尽诚信、忠实和善管义务的上市公司高管的纵容，我国上市公司被大股东占用资金目前已高达近千亿元之巨，严重影响了我国上市公司的盈利水平，使中小股东的损失巨大，进一步导致了我国股票融资市场的萎缩。
德邦证券首席经济学家陆满平曾表示，公司治理结构存在缺陷、司法手段滞后、高管违规成本太低，是目前中国上市公司高管问题不断、屡禁不止的主要症结所在。
陆满平说，出现问题高管的内在原因是公司治理结构存在缺陷或失效，大股东滥用控制权而企业内部缺乏必要的制约机制。“大股东控制”往往表现为董事会的权力董事化甚至董事会权力董事长化，即董事会完全成了董事长一人的董事会，大股东通过董事会以及经理层实行对公司的控制，进行利益输送，侵蚀中小投资者的利益。在如此背景下，大股东一方面通过董事会及经理层侵犯中小投资者利益，另一方面，股东也缺乏对董事会及经理层的必要监督和制约，给了这些高管层违规违纪的充分空间。[4]
除了刑事诉讼的事后监督，通过民事诉讼加强对公司高管的监督，显得更加突出和必要。股东代表诉讼的直接目的就是为了能够鼓励中小投资者提出诉讼并规范其程序，从外部促进公司治理结构的完善。通过民事法律诉讼提出的灵活性和自治性，使某些允许大股东或其他人实施侵害上市公司利益行为的董事、监事或其他高级管理人员，将因未尽忠实义务和善管义务，与大股东或其他人一起承担连带返还责任，提高高管违法行为的成本。
三、我国股东派生诉讼制度的运作方式探讨。
新公司法对股东派生诉讼做了原则性的规定，为在司法实践中正确适用股东派生制度打下了基础。
(—)提起派生诉讼的股东资格。
新《公司法》第一百五十二条“有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东”作为对提起派生诉讼的股东资格的要求，有其合理的考量之处。
从外国现行的立法例上，对提起派生诉讼的股东资格的认定方式从性质上区分，有单独股东权和少数股东权;两者的区别在于对股东持股数量的不同。美国、日本、法国等国家将股东派生诉讼提起权视为单独股东权;德国、韩国和我国台湾地区等将股东派生诉讼提起权视为少数股东权。如德国和我国台湾地区公司法规定，只有持有公司已发行股份总数10%以上的股东有权提起派生诉讼(在德国，持有股本总额的市值在200万马克以上的股东也有权提起此等诉讼)。韩国公司法规定，持有发行股份总数1%以上的股东有权提起派生诉讼;对上市公司，韩国证券交易法规定，持有发行股份总数0.01%以上的股东就有权提起派生诉讼。[page]
将派生诉讼提起权视为单独股东权，即对持股数量和比例无任何要求，虽然利于鼓励小股东监督公司合规运营，维护公司整体利益，但易被居心不良的股东滥用而造成干扰公司正常经营之后果;将派生诉讼提起权视为少数股东权，可提高股东派生诉讼的门槛，有防止诉讼浪潮之功效。我国的新《公司法》采少数股东权立法例，规定只有持有公司已发行股份总数比例百分之一以上的股东才有权提起派生诉讼。
从公司诉讼的司法改革进程来看，股东派生诉讼在多方面对不同主体之间的利益格局产生重大影响。在持股数量方面设一道门槛利于缓和股东派生诉讼可能对现行法律体系带来的冲击。减轻该制度对现行利益格局的影响，更好地平衡各方利益，使得改革的步子更加平稳。另外，对持股时间的规定也是从一个方面保证了派生诉讼的合理适用。[5]
(二)前置程序的设立——穷尽公司内部救济原则。
穷尽公司内部救济，是指股东派生诉讼只是股东在行使股东权受阻情况下的救济权利，同时也是对公司所拥有的直接诉讼权利的尊重，因而只有在股东要求公司提起诉讼受阻的情况下才能提起派生诉讼。我国新《公司法》第一百五十二条就规定了，提前股东派生诉讼之前，股东必须先书面申请监事会或监事、董事会或董事代表公司提起诉讼。
《美国标准公司法》第7条第42项规定，任何股东在提起代表诉讼之前必须履行以下程序：(1)书面请求公司采取适当措施;(2)除非股东被提前通知其请求被拒绝或者股东自其请求之日起等待90天有给公司导致不可恢复损失之虞时，股东必须自其请求之日起等待90天届满为止。[6]我国台湾地区《公司法》第214条规定“继续1年以上持有已发行股份总数10%以上之股东，得以书面请求监察人为公司对董事提起诉讼。监察人自有前项之请求日起，30日内不提起诉讼时，前项之股东，得为公司提起诉讼。”因此，在案件审理中，应当首先审查原告是否已经依公司法的规定穷尽公司内部救济。
(三)法院在未来解释和运用新《公司法》上的作用和职责。
从国外派生诉讼的制度运行来看，法院的司法权起了很大的作用。
第一，分配举证责任和依职权调查取证。如前所述，在公司高管侵犯公司利益和股东权的情况下，作为股东特别是中小股东的举证能力处于劣势地位。根据“谁主张谁举证”的原则，让其承担对损害事实、损害后果和因果关系的证明责任是不公平的。因此，在案件审理中，法院有责任根据公平原则对举证责任分配进行适当的干预，保护处于弱势地位的中小股东的诉讼权利。如对于公司保管的财务会计报告、合同等资料，可裁定公司和董事、高级管理人员承担证据提举责任，拒不提供的则可让其承担不利后果。此外，对中小股东调查取证存在困难的，法院还应当根据当事人的申请或主动依职权调查取证。
第二，通知责任。对于没有参加诉讼的其他股东特别是中小股东而言，股东派生诉讼对其实际利益也是有着重大影响的。对于股份有限公司特别是上市公司而言，股东派生诉讼更是关系大量中小股东的切身利益，关系社会稳定。因此在股东派生诉讼中，尤其涉及股份有限公司的派生诉讼中，有必要赋予审理法院通知其他股东的义务。对股份有限公司股东的通知，还应当采取公告、登记等有效形式进行。对参加派生诉讼的原告较多的案件，还应当依职权组织推选或指定代表人，采取代表人诉讼的形式进行。
第三，依法保护公司利益，防止股东滥用诉权。在派生诉讼中，原告与被告进行勾结损害公司利益的可能性是存在的。此外，还存在股东滥用起诉权损害公司利益的可能性。因此，法官充分发挥职能作用保护公司利益是必要的。法院在此类案件的审理中，不能完全尊重当事人的处分权，特别是在公司未参加派生诉讼的情况下，更应当充分考虑公司利益，亦即全体股东的共同利益。
新《公司法》的可操作性与可诉性不仅表现在公司法自身的细密规定，而且表现在公司法预先规定粗线条的基本法律制度，并为日后最高人民法院起草公司法司法解释和法官、仲裁员行使自由裁量权预留“制度接口”。[7] 由此可见，股东派生诉讼的发展并不是到了新公司第一百五十二的规定就停止了，随着判例的积累、法理的阐释和司法解释的引导，反映进一步司法实践经验总结的规定还会出台，派生诉讼的作用将得到更大的体现。
[1]刘俊海：《<新公司法>的制度创新》，中国民商法网ttp://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=23306。
[2]刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，第314页，法律出版社2004年版。
[3]胡滨、曹顺明：《股东派生诉讼的合理性基础与制度设计》，载《法学研究》，2004年第4期。
[4]杨波：《围剿问题高管战役打响 股市需对症下药使用重典》，载《证券时报》，2005年01月29日 。
[5]胡滨、曹顺明：《股东派生诉讼的合理性基础与制度设计》，载《法学研究》，2004年第4期。
[6]曾宏伟：《股东派生诉讼理论与司法实务研究》，载《学术探索》2005年第3期。
[7]刘俊海：《<新公司法>的制度创新》，中国民商法网ttp://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=23306
