由于外资并购在我国发展时间较短， 我国目前尚无统一的关于外资并购方面的立法。新近出台的大量关于外资并购方面的法规和规章， 为外资并购我国上市公司的实际操作提供了基本的法律框架，但由于我国内外资立法的双轨制和立法主体的多样性， 造成外商投资立法方面存在诸多的缺陷。
一、外资并购我国上市公司的法律缺陷分析
（一） 市场准入问题。
近年来随着国际投资自由化的发展， 取消我国外资立法双轨制的呼声越来越高， 很多学者主张在我国外商投资领域更加广泛的实行国民待遇[1]。我国在入世之后根据W TO 的要求和我国的入世承诺对我国相关外商投资法和《外商投资产业指导目录》（以下简称《指导目录》） 进行了修改。
但是， 国民待遇只是意味着尽量对外资并购行为减少不必要的限制， 并非意味着对外资毫不限制，国民待遇原则下外资并不能对东道国所有产业长驱直入。实际上， 就连美国这样对外资开放程度较高的国家对外资进入某些领域也是有限制的， 对于涉及美国国家安全的收购和合并， 美国总统享有否决的自由裁量权， 而且还规定了外国投资者的申报义务，对于未履行申报义务的将追究法律责任[2]。我国作为发展中国家， 经济相对落后， 国内相关产业发展程度还不高， 如果不对外资的国内并购加以必要限制，将不利于我国国内幼稚产业的发展和国家经济主权的维护， 因此在外商投资领域， 我国目前还应该结合具体情况， 分步骤的实现W TO 规定的国民待遇原则， 反映在外资并购立法领域就是应严格的贯彻《指导目录》。
然而， 由于我国缺少有效甄别外资的规定， 使得《指导目录》的规定常常被规避。《关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知》（以下简称《通知》）第2 条规定， 向外商转让上市公司国有股和法人股，应当符合《指导目录》的要求， 但对怎样确认以及怎样保证没有细化的规定。所以， 外资往往能通过间接并购的方式规避该规定的要求。例如， 外商可以利用其控股的国内公司去收购必须由国内资本经营的公司， 在不违背产业目录的前提下间接的控制那些限制或禁止外商投资行业的经营权。这样非但使得我国对外资必要的市场准入限制虚置， 而且使得证券市场成为了外资渗入涉及我国国家经济安全行业的工具。
（二） 新公司的性质问题。
外资并购上市公司后， 新公司究竟是外商投资企业还是内资企业也是目前较为突出的问题之一。这一问题不但涉及到新公司日后运营中的税收问题， 而且涉及到新公司的监管。在税收方面， 根据《通知》第9 条的规定： 上市公司国有股和法人股向外商转让后， 上市公司仍然执行原有关政策， 不享受外商投资公司待遇。这一规定是出于维护我国市场稳定，防止A、B 股市场间的套利行为， 但这十分不利于鼓励外商收购上市公司国有股的积极性。首当其冲的问题就是外资并购中的税收问题。《通知》并未将被并购的上市公司视为外商投资企业， 因此按现行《外商投资企业和外国企业所得税法》和《外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》， 其不得享受外商投资企业的税收优惠， 而2003 年1 月出台的《外国投资者并购境内企业暂行规定》（可参见该规定第18 条的规定） 却是可以的。这种法规方面的矛盾之处让外商无所适从。此外， 如果外商所在国与我国没有建立税收备忘录， 外资并购我国上市公司可能面临双重征税的问题。这些都无形之中阻碍了外资对我国上市公司的并购。这也就是自《通知》颁布后， 外资对我国上市公司的并购并没有像管理层预料的那样如火如荼的重要原因之一。
关于新公司监管问题， 如果外资并购上市公司后的新公司不属外商投资企业， 那原则上是不属商务部职权范围的。《通知》第2 条明文规定， 向外商转让上市公司国有股和法人股， 应当符合《指导目录》的要求。凡禁止外商投资的， 其国有股和法人股不得向外商转让； 必须由中方控股或相对控股的， 转让后应保持中方控股或相对控股地位。而国务院部门职能“三定”的原则， 关于外资是否遵循行业政策是由商务部负责的。如果新公司不是外商投资企业， 那就会出现在外资并购上市公司时， 商务部有权监管， 但对并购后的新公司在日后经营中规避外商投资行业限制、进行垄断行为却无权进行监管的悖论。
（三） 国有股权价格问题。
鉴于我国上市公司中国有股的比重较大， 国有股权的转让价格是关键问题， 它不仅涉及到整个并购行为是否顺利进行， 而且还涉及到我国上市公司整体实力提高、国有资产保增值和证券市场的繁荣稳定问题。
1。 转让价格的评估方法。《利用外资改组国有企业暂行规定》允许非国有资产转让时应采用国际通行的评估方法， 对于国有资产转让的评估， 仍要求适用国有资产管理的有关规定， 包括《国有资产评估管理办法》、《国有资产评估管理办法实施细则》等法规的相关进行评估， 以评估后的净资产值为基础确定转让价格， 通常不得低于净资产值的90%。在对国有资产进行评估时， 主要看重公司的帐面价值， 而外资一般则注重公司对于收购方所能产生的投资回报及市场价值， 通常选择现金流贴现法、类比估值法等国际通行的做法进行评估， 中外方在评估方法上通常存在差距， 所以国内资产评估机构的评估结果大多不被外国公司接受， 这一差距常常成为了交易无法达成的症结。
2。 转让价格的确定方式。《通知》中规定， 向外商转让上市公司国有股和法人股原则上采取公开竞价方式。但是竞价基础由谁确定， 又如何确定， 确定后具体怎样实施， 竞价的程序如何确定， 这些都是悬而未决的问题。《利用外资改组国有企业暂行规定》、《通知》均强调原则上、或优先采用公开竞价的方式确定。在实务操作过程中， 上述规定的执行存在一定的难度。一方面， 在确定转让价格及投资方时， 仅仅以或主要以转让价格为判断标准不尽合理。受让方在该行业的经验是否丰富、受让方是否为风险投资机构， 其投资的目的是否为通过短时间改善公司财务状况后转手套利、受让方的资信情况如何等等， 这些问题对于被收购方的长远发展而言至关重要。另一方面， 在操作中也存在一定的障碍。如根据南京新百2003 年6 月17 日的公告， 其第一大股东南京市国有资产经营控股有限公司持有的公司5638。 2626 万股国有股份在南京市产权交易中心挂牌转让的做法已被中国证监会南京特派办叫停， 要求上市公司非流通股的转让必须遵循法律规定， 在依法设立的证券交易场所进行。[page]
（四） 证券市场稳定和中小股东利益保护问题。现有法规对外资收购参与者的主体标准含混不清， 不利于证券市场的稳定。按照《通知》第3 条的规定，“受让上市公司国有股和法人股的外商应当具备较强的经营管理能力和资金实力、较好的财务状况和信誉， 具有改善上市公司治理结构和促进上市公司持续发展的能力”。立法的初衷是考虑到维护证券市场稳定， 期望限制实力有限、信誉欠佳的外商投资者受让我国上市公司股权的。然而， 在我国， 广义的“外商”实际上包括三类主体： 一类是外国投资者， 即境外自然人、法人和其他组织， 这是外商最狭义的概念； 第二类是通常的外商投资公司， 即中外合资公司、中外合作公司和外商独资公司， 其中也包括外商投资的股份有限公司； 第三类是外国投资者在中国境内以独资和合资的形式设立的专门从事直接投资的公司。第一类主体毋庸置疑是合格的， 也是符合《通知》本意要求的主体。后两类特别是第三类， 出于我国证券市场稳定的考虑现在不宜成为并购的主体， 但立法中却没有给予明确排除， 使得国际游资借道国有股和法人股的受让破坏我国证券市场的稳定和危及我国整个金融秩序。
中小股东利益保护方面， 缺少切实的保护中小股东权利的规定， 使得维护股东特别是中小股东的合法权益成为一句空话。由于国内证券市场的欠完善性和国家监管能力薄弱等等因素影响， 外资并购我国上市公司对证券市场的冲击是长期的和深远的。在上市公司并购交易过程中， 由于大股东掌握原公司的控制权， 往往代表全体股东与外国投资者直接交易， 在并购过程中其完全有凭借交易地位和信息优势牟取自身利益的可能， 特别是在诸如协议收购、换股、融资MBO、托管等等方式中。大股东可以选择有利于自已的交易条件出售公司股权， 而消息闭塞、缺乏经验的广大中小股东既缺乏与收购者讨价还价的能力， 目前立法中也并没有明确、切实地保护中小股东权益的相关规定。
（五） 反垄断问题。
外资并购是一把“双刃剑”， 它在推动国内公司实现规模经济、市场、制度创新及增强市场竞争力的同时， 通过并购的效应分析表明， 并购最大的负面效应在于它存在挤占国内市场， 极力走向垄断的趋势，进而压制东道国幼稚工业、控制东道国市场、破坏东道国原有的竞争秩序。《通知》的颁布无疑为外资打开了一条通向我国A 股市场的绿色通道。从目前已发生的案例来看， 参与我国上市公司并购的外资一般都是大型和巨型的跨国公司， 这些跨国公司大都有几十甚至上百年的历史， 在资金实力、人力资源、科学技术、营销模式等等方面的优势已使他们具有远远超过国内同行的市场地位， 再借助证券市场并购活动的扩展， 更加大了形成垄断状况的可能。正如伍德罗?威尔逊所说：“如果垄断继续存在， 它将永远占据政府的领导地位， 我并不奢望看到垄断组织会自我节制。”[3]因此， 世界上多数国家特别是发达国家对外资并购活动都依据其反垄断法进行规制[4]。克服外资并购负面效应的核心法律就是竞争法体系。我国虽然在立法方面对反垄断问题颁布了一些规章制度， 在司法方面也取得了一定的成效， 但我国的反垄断法律制度仍然存在着很大的问题。
二、外资并购我国上市公司的法律完善
我国现有的外资并购法律规范， 存在着效力层次过低、内容过于简单、可操作性不强、甚至法律规范之间相互矛盾， 缺乏协调性等问题。在并购方面法律法规不健全、法律环境不透明的情形下， 外商尤其是意图在华开展长期战略性并购业务的跨国产业资本， 因为缺乏合理的预期， 很难对并购的可行性、经济及政治风险做出长期而确定的判断， 这势必会影响其并购热情。进一步完善外资并购上市公司法律是解决外资并购上市公司问题的最好途径。实际中我们应从以下方面着手。
（一） 外商投资政策和立法方面。
为了便于实施， 保证权威性、约束力， 克服现有通知、暂行规定等等效力过低、条文过粗不易执行的弊端， 应采取部门规章（或更高规格立法形式） 对外资并购上市公司进行规定。
1。 加强《指导目录》对外资并购上市公司的规制。虽然《指导目录》对于新设投资的规定较多， 但是并购作为国际直接投资的一种， 不应该由于方式不同而适应不同的准入条件。相反， 实践中还应根据W TO 中国民待遇原则的要求并结合我国实际情况， 进一步的细化目录的规定。进一步明确对有些产业， 如高新技术产业的鼓励措施来加强引导。另外，值得注意的是， 为了防止外资通过设立控股子公司等资本纽带的方式规避产业政策， 还必须规定， 其直接或者间接控制的子公司也必须符合产业政策的要求。申请并购国企的外资， 应当在其申请书中说明其子公司的股权结构、产业政策领域和经营范围等情形， 并报送相关材料以备审查。并且在符合特定条件下允许适应资本控制标准和引入“一致行动人”概念， 在外国自然人、法人与其拥有控股或相对控股的公司联合投资于限制性行业时可以累计计算股份，以避免外商规避我国法律对外资在限制性行业的控股比例要求。
2。 明确新公司的外资性质。《通知》所说的上市公司国有股和法人股向外商转让后， 上市公司仍然执行原有关政策并不等于该公司为内资企业。其一，《通知》中第2 条关于向外商转让国有股和法人股应当符合《指导目录》的要求的规定， 实际上也承认了向外商转让了国有股和法人股的上市公司也属于外商直接投资的领域， 该上市公司在法律地位上属于外商投资企业。其二， 如果认为向外商转让了国有股和法人股的上市公司在性质上属于内资企业的话，那就可能出现同样有外资股的上市公司性质上分属内资企业和外资企业的于法于理都冲突的尴尬局面。可见， 新公司的外资企业性质的明确不但有利于相关法规之间的协调和基本精神的延续， 而且有利于商务部对该新公司的监管， 保证外资并购上市公司达到立法者孜孜以求的终极目标。
（二） 制定国有股权定价细则。
在制定国有股权定价细则时， 我们应注意以下几方面的问题。
首先， 确立鼓励与监管相结合原则。外资并购对于我国国企改革、上市公司实力提高和国民经济整体水平的提高都是大有裨益的， 对此行为我们应大力鼓励， 监管也是在鼓励的大前提下对于少数外商的不法行为的规制， 为净化外资并购环境而进行， 在立法上不应人为地设置过多的障碍。[page]
其次， 尊重市场规律， 逐步实行与国际接轨的定价原则。外资并购所涉及的股权定价问题其本质上应该是在平等互利基础上的市场交易行为， 更多地应该由市场规律对其进行调节， 只要有利于国有资产的保增值， 政府不应过多的介入。针对目前中外双方在资产估价方法上的巨大差异， 应该组织有关的财产评估部门进行统一规定， 借鉴国际上通行的股权评估方法， 积极探索符合我国实际情况的定价方式， 制定切实可行的估价方法， 提高外资并购的成功率。
最后， 继续坚持公开竞价原则， 提高职能部门的监管水平。第一， 防止通过协议收购规避公开竞价的原则； 第二， 加快我国产权交易法律制度的完善； 第三， 在公开、公平的原则下积极探索各种公开竞价模式。最后， 严格要求并购各方遵守《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》的规定。
（三）《公司法》和《证券法》的修缮。
由于我国一直以来对于外资并购上市公司是采取禁止态度， 所以至今为止《公司法》和《证券法》中并没有外资对我国上市公司并购的相关规定。鉴于目前现有《公司法》和《证券法》与《关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知》等新规定的不和谐性， 应在以下一些方面进行调整。
1。《公司法》的修缮。（1） 补充防止恶意收购的规定。我们可以借鉴外国上市公司的经验， 着重规范和完善上市公司的《公司章程》， 设置反收购条款。第一， 立法赋予目标公司经营者面临收购时有寻找收购竞争者的反收购行动的权利。第二， 明确目标公司经营者在反收购行动中， 对目标公司股东的诚信义务， 因为目标公司股东作为与收购关系最为密切的利害关系人， 有权利要求目标公司经营者对其负有诚信义务。第三， 规定目标公司董事就收购向目标公司股东提出意见和建议， 并提供相关材料的义务， 使目标公司股东能在充分了解有关信息的基础上， 做出是否出售自己股份的决定。规范上市公司增资扩股及认股权证的发行， 在章程中明确规定当公司面临收购威胁时， 通过增配新股稀释收购者股份的可行性和合法性； 同时选择适合上市公司自身的反收购方法， 例如投票权计划、降落伞计划等， 为我国上市公司防护恶意收购创造有利条件。（2） 设立保护中小股东权益的制度。由于当前并没有关于外商收购上市公司国有股和法人股达到一定百分比就必须履行强制要约的规定， 对中小股东权益的维护可借鉴英美公司收购的相关法律制度及有关案例[5]， 对国有股、法人股股东课以对中小股东的注意和忠实义务。据此， 在我国上市公司并购中， 对国有股、法人股股东课以对中小股东的注意义务、忠实义务， 就要求其在出让其股份时， 应当积极了解外国收购方的经营管理背景、资信状况、收购的目的和动机， 以防止损害中小股东利益恶意收购的发生。
2。《证券法》的修缮。（1） 赋予管理部门的个案审查职能， 杜绝投机行为。第一， 针对上市公司外资并购的产业政策要求、上市公司经营业绩要求、股本结构要求等， 实行个案审查制， 保证证券市场上跨国并购行为符合国家的产业政策。第二， 采用动机检测的方法， 要求外国并购方明确公开其并购动机、计划和设想。第三， 赋予中国证监会动机检测权和跟踪权，以贯彻吸引国际中长期资本的原则， 杜绝外商投资性公司的短期投机行为， 维护证券市场的稳定。（2）完善协议收购规定。依据《证券法》公开公平公正的原则， 应在以下方面进行细化： 第一， 完善强制收购义务豁免规定， 明确规定协议收购的豁免收购条件。第二， 要求协议收购中收购方负有法定的披露义务及诚信义务。第三， 通过限制大股东的表决权来制约协议收购中的关联交易。（3） 加强立法协调， 将对证券市场上的外资并购的监管与对非证券市场上外资并购的监管结合起来， 以保证国家竞争政策、外资政策和产业政策的统一和协调。
（四） 建立我国反垄断制度。
在实践中， 应尽快出台反垄断法， 建立反垄断机制。具体而言应注意以下几方面。
1。 建立反垄断报告制度和听证制度。公司并购的事前反垄断报告制度， 主要包括： 报告的受理机关； 报告义务人为外国投资者； 不同的并购方式规定不同的审批期限。后者主要内容是： 外资并购金额、并购项目数或市场占有率达到一定标准的， 报告受理机关应会同有关部门召开听证会， 在法定期限内做出裁定； 竞争公司与行业协会也可请求启动听证程序。《关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知》没有规定外资并购涉及垄断的听证程序。建议规定， 如果外资向境内上市公司参股或购买资产， 一次性并购金额或一年内累计并购金额超过一定数额； 或一年内项目累计超过一定数目； 或在中国的市场占有率达到一定标准的； 审批机关有权召集有关部门、机构和利害关系方， 举行听证会， 并在法定时间内做出裁定。如竞争公司、有关职能部门或者行业协会提出请求， 也可以启动上述听证程序。
2。 建立域外适应制度。对外国公司参与的并购行为， 应根据不同性质进行规制。如果外国公司或个人在我国境内参与或实施公司并购的， 我国管理机构可根据传统的“属地主义”原则行使自己的管辖权、并予以规制； 当外国公司或个人在我国境外参与实施的公司并购行为， 涉及到我们通常所说的反垄断法的“域外适用”问题。例如， 美国反托拉斯法、德国反限制竞争法的一个重要特征是它们的域外效力， 但由于各国在这一问题上所持的基本立场以及所遵循的基本原则不尽相同。近年来， 伴随着各国经济不断地全球化、国际化， 各国对自己以往施行的政策和法律也在作相应的调整， 在反垄断方面有加强本国立法域外效力的趋势。
3。 规定予以豁免的适用情形及标准。从美国和德国的反垄断法及司法实践来看， 即使某一公司并购可能会产生或加强市场支配地位， 但因存在一些积极因素， 因而对该并购并不会绝对地禁止。其主要包括以下三种情况： 一是改善市场条件。因改善市场的竞争条件从而可以得到豁免的并购主要包括： 占市场支配地位的大公司取得其他市场上的小公司，或是取得同一市场上一个市场份额非常小的竞争者， 或者合并濒临破产的公司。在独占的或者少寡头垄断的市场上， 新进入市场的强有力竞争者作为新生力量， 可以改善市场竞争状况。二是潜在的市场进入。我国的反垄断立法对外资并购的控制必须考虑市场上的潜在的竞争关系。一般认为， 国内一些产品较为成熟、技术含量低、生产投入不需过大且不为国家专营或特许经营的行业， 外资并购不影响潜在竞争者进入市场。三是整体经济和社会公共利益。以维护整体利益或者社会公共利益为由， 要求对某些产生和加强市场支配地位的并购进行豁免， 这已成为国际通例。在我国， 对中小上市公司并购在一定程度上的豁免也是非常必要的。因为长期以来， 无论是在财政上、政策上还是法律上对中小上市公司的发展均未给予足够的重视， 使得我国中小上市公司难以长足发展， 规模经济水平普遍不高， 这在实际上并不利于一个既定市场的充分有效地竞争。对中小上市公司并购予以一定的豁免， 可促进中小上市公司的发展和提高竞争力。[page]
注释
[1]吕岩峰， 何志鹏。 世纪之交国际法学研究的回顾与展望[J ]。 法制与社会发展， 2001 （1）
[2]卢炯星。 中国外商投资法问题研究[M ]。 北京： 法律出版社
[4]刘恒。 外资并购与政府规制[M ]。 北京： 法律出版社
[5]张舫。 公司收购法律制度研究[M ]。 北京： 法律出版社
