演讲人：刘俊海
中国社会科学院法学所研究员、教授、法学博士
中国法学会商法研究会副秘书长
主持人：景朝阳 中国人民大学法学院博士研究生
时 间：2005年11月11日（周五）晚 18：30
地 点：中国人民大学贤进楼B501法学院学术报告厅
景朝阳：老师们、同学们，大家晚上好！欢迎大家光临今天的“民商法前沿论坛-私法论坛”。今天我们非常荣幸地邀请到了中国社会科学院刘俊海教授，给我们做题为《新公司法的制度创新》的学术报告。首先，让我们对刘教授在百忙之中专门到人大法学院做精彩的演讲表示衷心的感谢和热烈的欢迎！同时也感谢德恒律师事务所对本论坛的长期支持！
刘俊海老师大家应该很熟悉了。他现任中国社会科学院法学所研究员、研究生院教授。兼任中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员、北京仲裁委员会仲裁员、中国消费者协会理事、中国法学会商法研究会副秘书长、全国人大法工委公司法修改核心咨询专家。多次参加立法机关组织的专家座谈会，并多次向立法机关提供咨询建议，多项立法建议被新公司法采纳。1999年9月被北京市法学会授予优秀中青年法学家称号。2003年被《财经时报》评选为全国“2003年度十大意见领袖”。2005年，《股份有限公司股东权的保护》一书在中国社会科学院、中国法学会和全国青联举办的“第一届中国青年法律学术奖（法鼎奖）”评选中荣获金鼎奖。
下午我上网，看到短短几天有1800多位点击今天的讲座海报，刘老师的个人魅力可见一斑！
大家知道，2005年10月27日，公司法修订案在十届全国人大常委会第十八次会议上终于获得通过。这次公司法修改得到整个社会的广泛、密切的关注，那么现在新公司法已经出台了， 从最终审议通过的新公司法条款来看，这是一次足以构成大改的公司法修改，在原来总共229个条文中，删除的条款达46条，增加的条款达41条，修改的条款达137条，这样大面积的法律修改在我国是较为少见的。相信大家都想听听刘俊海教授是如何解读这部新公司法的制度创新的。
下面让我们用热烈的掌声欢迎刘俊海老师的精彩报告！
刘俊海：同学们，大家晚上好！这次新公司法看来是很有人气啊！（听讲座的学生很多。整理者注）如果说宪法是国家政治生活中的一部根本大法的话，公司法可以说是公司经济生活中的一部根本大法；如果说宪法是治国安邦的总章程，公司法就是投资兴业的总章程。可以说，公司法富民强国的经济与社会意义非常重大。但是，1993年的公司法的确存在一些制度设计上的缺陷，也存在着立法理念上的偏差。所以，这次恰恰是一次纠偏匡正的好机会。新公司法长得什么模样？大家也看到了，总共二百一十九条，我下面从八个方面和大家一起探讨。
第一个方面，新公司法是一部鼓励投资兴业的服务型公司法
为什么这么说？因为它的一系列的鼓励措施体现了投资者友好型的特点。
第一，就是打破了人们过去过分迷信最低注册资本的神话，大幅度下调了最低注册资本。
旧《公司法》区分不同产业的性质分别将有限公司的最低注册资本确定的五十万元、三十万元、十万元。新公司法则将有限责任公司的最低注册资本统一下调到三万元，而且不再去分歧从事的不同产业性质；股份公司最低注册资本也由一千万元下调到五百万元。虽然新公司法还没有完全放弃最低注册资本的要求，但是这两个数字的确来之不易。比如就股份有限公司来说，2004年12月底国务院法制办提交全国人大常委会的《公司法送审稿》还是规定了一千万元的最低注册资本。到了二审稿的时候，立法机关毅然决定砍掉五百万元。但我觉得还是偏高，为什么？《欧盟第二号公司法指令》第六条要求成员国在确定最低注册资本的时候，不得超过两万五千欧元，相当于二十五万元人民币。可见，我们的最低注册资本是欧盟的二十倍。在日本今年出台全新的《公司法》之前，股份公司按照《商法典》的规定，最低注册资本是一千万日元，相当于人民币八十三万元人民币。所以，日本和欧洲的公司法同行见到我就说：“刘教授啊，你们中国哪是发展中国家啊！简直就是发达中国家啊！注册股份公司最低的注册资本是一千万元人民币，你们真是富裕啊”！我说：“我们这是过去吃了皮包公司的亏了。所以，我们把股份公司最低注册资本的门槛定得高。”我认为，我国未来公司法修改的趋势肯定是废除最低注册资本制度。但是作为一个务实之举，新公司法这次能够大刀阔斧地调低最低注册资本确实了不起。
但是，刚才我说的第一句话是，打破了人们过分迷信最低注册资本的神话。欧盟委员会指定一个公司法资深的专家研究小组起草了一份欧盟公司法现代化的研究报告。结论之一就是，最低注册资本除了阻止人们兴高采烈地注册公司以外，尚未发现有其他的功能。这话非常尖刻，非常过瘾。这次我们降低了最低注册资本，意味着将来三万元钱、五百万元的最低注册资本在保护债权人方面的作用实际上已经变得更加有限。所以，债权人要自觉、自醒，加强自我保护意识。
第二，新公司法允许建立法定资本制项下的分期缴纳制。
20世纪末，中国社会公众体会了按揭贷款买房、按揭贷款买车的现代消费方式。21世纪初，中国社会公众又开始体验按揭贷款开公司的现代投资方式。体恤到投资者创业之初的艰难和不易，新《公司法》允许注册资本较高的公司股东分期缴纳出资。就有限责任公司而言，新《公司法》第26条第1款允许全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足。假定一家公司的注册资本为10万元，可以由股东首次缴纳3万元出资，剩余7万元出资可在第二年内缴纳完毕。但需指出的是，股东首次缴纳的出资至少为3万元，并非一些媒体报道的“首付6000元即可开公司”。
就股份有限公司而言，新《公司法》第81条第1款允许公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20％，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足。如此以来，发起人只要缴足100万元注册资本，公司即可成立，股份有限公司的设立门槛大幅降低。
大家应该知道，分期交纳制是在我们暂时不能够移植授权资本制的情况下，对法定资本制作出的一次有益的改革。我们分析一下，分期交纳制和授权资本制有什么区别呢？功能有相同的地方，那就是你先拿出一少部分资金就可以办公司了。最大的区别在于，分期交纳制是一次认购、分次缴足，而授权资本制则是分期认购、分期缴足。分期缴纳制的优点我们要肯定，但是将来它的缺点也会暴露出来，将来会产生一些不诚信的股东不按照当初的承诺及时足额交纳出资的问题。所以，就需要我们在座的同学将来毕业以后去做法官和律师，解决这部分人不诚信的问题。[page]
比如，你承诺缴纳一百万，按照规定缴纳二十万元公司就成立，那八十万元怎么办？按照新公司法第28条第2款的规定，瑕疵出资的股东对公司有个差额补充责任，对其他诚信的足额出资的股东有一个违约责任。但是有没有解决这部分失信股东的民事救济措施呢？有人说，缩股！换言之，公司章程可否规定根据你实际出资的比例确认你的股权？然还是否？然！法律没有禁止嘛！另外，公司章程能不能规定除名的措施？也可以。只要一名股东逾期拒绝或者怠于缴纳其认缴的其余百分之八十的出资，就意味着他想自绝于公司，进而可以根据公司章程将其除名，但应当对其已经缴纳的出资予以适当补偿。这些具体救济措施都是下一步在法律解释和实际操作当中会遇到的问题。作为治本之策，我认为，下一步我们还是要引进授权资本制。授权资本制避免了资本的闲置，而且增强了公司董事会筹措资本的灵活性，而无需经过股东会通过增资的决议，否则不但费时、费力，而且有时会耽搁投资机会。
而对投资公司来说，新公司法第26条第1款和第81条第1款在允许普通公司的投资者在公司成立之日起两年内缴足的同时，破例允许投资公司的股东（有限责任公司）或股份有限公司的发起人在公司成立之日起五年内缴足。为什么？因为我们现在要发展经济，离不开种子公司，离不开孵小鸡的母鸡，我们投资公司就是一个孵若干个小鸡的大母鸡，我们要把这只孵小鸡的母鸡培育好。为了鼓励投资公司的健康发展，从而孵化出更多的优质公司，新《公司法》做了前述规定。
当然，专以投资为业的投资家既可以采取有限责任公司形式，也可采取其他企业形式（包括有限合伙企业）。几年来，我也在参与修改《合伙企业法》的研究工作。有限合伙的问题有望能够在未来修改的《合伙企业法》里面得到解决。因为有限合伙企业是一个富人和能人共舞的场所。比如说，一个富人非常幸运，左手一抓彩券中奖五百万，右手再一抓又是五百万；而旁边非常精明的能人，虽然也中了五万元，但是还是觉得资本太少了，就说：“把你的资本拿出来我来管理，你对合伙企业的债权人承担有限责任，我承担无限责任”。富人说：“凭什么啊？”能人就说：“因为我聪明啊。我还要管理企业啊。所以，我出资百分之十，你出资百分之九十，但是分红的时候我拿红利的百分之三十，你拿百分之七十”。富人想了想，“好吧，利用这些时间我不管理公司，也许可以抓更多的彩券，发更多的财呢”。当前，有限合伙只是在北京市和深圳被地方行政规章和特区的地方法规所确认。但是严格说来，这不是地方政府规章或者地方法规所能够解决的问题，因为这涉及到民事、商事基本制度的安排。建议《合伙企业法》修改早日提请审议，有限合伙企业制度早日问世。但是，新公司法体现了对投资公司的关注。
第三，放宽了股权出资的方式。
大家可能还清晰的记得，老《公司法》第二十四条规定，股东可以以货币出资，也可以实物、工业产权、非专利技术和土地使用权作价出资。问题在于，允许不允许第六种出资方式？不允许！这是关门列举的法解释方法。我历来采取开门列举的法解释方法。比如说，我要来给大家做讲座，然后主持人就给博士生同学们发出了通知：大家可以乘坐公共汽车来，也可以乘坐出租车来，也可以乘坐城铁来。最后一个同学骑着毛驴过来了，我们能拒之门外吗？不行。立法者就意识到老《公司法》第二十四条规定的局限性。
国务院法制办的《公司法修改送审稿》想解决这个问题，但开的药方子有缺憾。比如说第第二十五条是这样写的：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、非专利技术、土地使用权、股权等法律、行政法规允许的其他形式作价出资”。第九十三条也说：“发起人可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、非专利技术、土地使用权、股权等法律、行政法规允许的其他形式作价出资”。加了一个“等”字，加了一个“法律、行政法规允许的其他形式”，看似比老公司法好多了。但是它有很大的局限性，为什么？第一，它没有揭示能够用以股东出资的非货币财产的质的规定性；第二，要求法律、行政法规允许，这个词就很模糊，也很苛刻。物权必须是法定的，由法律行政法规允许没问题。但是还有一些依据当事人意思自治创设的财产权利呢？比如高速公路经营权、门票销售权等怎么办？
我在公司法修改过程中曾建议，把法律、行政法规允许的形式改为法律行政法规不禁止的形式，然后一定要明确质的规定性，这是核心的问题。只要明确了我们今天来这里参加讲座，他使用什么样的交通工具都是有效的到达方式。所以，新公司法第27条和第83条大幅放宽了股东出资方式：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”。
实际上我们要全面把握这个条文的话，必须明确非货币财产出资必须具备以下四个条件：一、对公司有商业价值；二、能够以货币评估出来；三、能够依法转让；四、法律行政法规不禁止。但是对公司有商业价值这句话没写，为什么呢？从语意学的角度来看，既然能够估价出来，当然就具有商业价值了。
既然开了这道门，就可以把我们十六大报告所说的那句话充分兑现：要“放手让一切劳动、知识、技术、管理和资本的活力竞相迸发，让一切创造社会财富的源泉充分涌流，以造福于人民”。此举将会鼓励成千上万的投资者拿出闲置多年的资本进行投资创业。出资方式的扩大与其说是危害了债权人利益，不如说是强化了公司的资本和资产信用，最终造福广大债权人。
那么，有哪些非货币出资形式呢？
首先，自物权（所有权），既包括动产（如机器设备、商品、原材料）所有权，也包括不动产所有权（如商品房所有权）。其次，他物权，包括国有土地使用权、集体土地使用权、承包权、 取水权、海域使用权、探矿权、采矿权、狩猎权、渔业权、收费高速公路经营权、收费桥梁和隧道经营权等。其三，债权，包括金钱与非金钱债权。常见债权形式包括债券（包括公司债券、国库券、外国政府公债等）、票据（含汇票、本票、支票）、合同权利（如房屋使用权、服务提供合同等）等债权。债权也有优良债权和不良债权之分，不良债权能不能作价出资？修改当中争论很大，有的人说：“不良债权不行！”但前面我们讲到了质的规定性，它能够估价出来，一千万债权估价为一百万，而且这个债权还没有超过诉讼时效，还可以依法转让，资产评估机构就评价一百万，并且放给公司了，有什么问题啊？会不会出现债权讨不回来了，或者根本就是一个虚构的债权，可怕吗？不太可怕！为什么？一个是瑕疵出资股东承担出资的瑕疵担保责任；二是，资产评估机构按照新公司法第208条之规定，要就其失实的资产评估报告对债权人承担民事赔偿责任。（4）股权。在《公司法》修改过程中，有意见认为股权出资可能造成社会资本虚增，使公司科隆或复制变得非常容易，不利于保护交易安全；也有意见认为股权出资在公司兼并、重组实践中已经存在，应允许。笔者赞同后说。股权包括上市公司和非上市公司股权。股权出资后股权价值可能发生变动，暴涨暴跌亦为寻常。有人说股权不能作价出资，上市公司股票变得不一，今天二十，明天两毛，这不坑了公司吗，大家说可否？可以！为什么？上市公司股票以收盘价完全可以确定它的价格，然后去证券登记公司办理过户手续，过户到公司名下，公司就是该公司的股东。你老想着该公司的股价下跌，你怎么没有想着股票从二十块钱向更高的价格发展呢？最重要的问题就在于，在衡量股东出资的真实性、充分性、合法性、有效性的时候，应当拿股东履行出资义务的时点去判断。我认为，应当参照《合同法》有关买卖合同中的风险和所有权转移的规则来解决非货币出资财产的瑕疵确认问题。其实，不仅股权出资，实物（如房地产）出资的价值也会变动不居。（5）智慧成果，包括知识产权（著作权、专利权、注册商标专用权）、非专利技术等。在知识经济形态下，知识资本的重要性与日俱增，甚至超过了传统的金融和实物资本。（6）其他出资方式，包括已提供之服务、商号、商业秘密、营业等。不过，现实生活当中要真正考察以上各类非货币出资的商业价值的话，股东、中介机构还要予以特别关注。[page]
第四，废除了转投资的限制。
1993年《公司法》第12条虽在第1款允许公司向其他公司投资，但在第2款规定了公司转投资的限制：“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十，在投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。”该条款在实践中颇受企业界批评：
1、束缚了公司的投资自由。公司也是投资者，其重要性甚可超越个人投资者。但许多公司的投资业务拓展因为转投资的限制而受到影响，许多公司面临着营利前景甚好的投资项目忘而兴叹。不少商人对于“百分之五十”的限制比例的立法理由及其妥当性表示疑问。
该条规定看似天衣无缝，而在实践中形同虚设。首先，突破转投资限制的民事法律效果并不明确。出于公司维持原则的考虑，法院也不宜因此而判决转投资形成的公司无效。其次，公法制裁不但规定不明，而且难以落实。有一位公司的老总问我，“刘老师，我对外投资的子公司非常多啊，快”五代同堂了“。但是工商局办年检的时候真是不好过”。我请了工商局长吃顿饭。他说，吃饭归吃饭，原则归原则，（众笑）不能给你办年检。这位企业家问我怎么办？我说：“你按照工商局的要求填报相关资料直接去年检窗口，就可以了。”最重要的是，如果你认定一家公司超过百分之五十转投资行为无效的话，你如何认定转投资后产生的公司的效力呀？你能说超出百分之五十的公司就是无效的，那岂不坑害更多的债权人吗？你能说公司对这个公司的股权也是无效的吗？那它归谁啊，归工商局吗？所以，转投资的限制不具有可操作性。
大家想一想，为什么有转投资比例的限制？有的人说了两大理由：一，保护小股东，不能让大股东把公司财产投资到一个烂项目里面去，损害小股东的利益；二，保护债权人，你把公司的优质资产投资出去了，不是坑了债权人嘛。但是如果大家仔细分析一下的话，如果大股东与管理层是理性的话，以下的表述基本上还是合乎情理的：第一，大股东是投资风险最大的人，他在作出转投资决策的时候，应当会三思而后行。小股东你担心自己的风险，大股东的风险不是比你的风险更大嘛！第二，如果大股东瞎胡来，故意通过转投资的方式坐收渔利的话，小股东可以按照控制股东违反对公司忠诚义务的法理，让他把侵占公司的财产吐出来。对于债权人来说，债务人公司把一千万的货币所有权转换成了十家各自一百万投资的公司股权的话，股权根据权利守衡定律仍然具有财产价值，可以通过强制执行股权以实现其债权。同样，如果公司的控制股东滥用法人资格转投资的话，还有一个揭开法人面纱的制度来惩治他。
我认为，转投资的制度设计理念就其本意而言，有保护小股东和债权人的利益的因素，但不是主要的想法。综观各国的公司法，你找不到这样的规定。所以这是我国公司法中的一个土特产。这个土特产最早诞生于1929年的公司法，当时的公司法设计转投资的比例限制不是保护小股东，也不是保护债权人，而是为了实现孙中山先生“三民主义”的思想，落实节制资本的理念。1946年抗日战争胜利以后，我国就修改了公司法，进一步把转投资限制放宽到二分之一了。但是，我们现在不需要节制资本啊，我们需要扩大投资，发展经济啊。所以，我们这次彻底废除了转投资限制。这一立法改革再一次印证了我长期以来的一个内心想法：中华民族不愧是一个非常具有创新精神的民族。（众笑）我一直认为，中外各国的公司有特殊性，更有一般性。如果悟出这个道理，对我们人大法学院的同学将来从事法律业务会很有好处。
第五，引进了一人公司的制度。
一人公司制度也是鼓励投资的重要措施。我们中华民族有鼓励一人公司的文化基因。老祖宗已经告诉我们：“一个和尚挑水喝，两个和尚抬水喝，三个和尚没水喝”。允许设立一人公司，就是鼓励人们自己挑水喝。老祖宗还说了，“宁为鸡头，不为凤尾”。所以，有的人宁愿在小公司里面做大股东，兼董事长、兼总经理、兼财务总监，（众笑）也不愿到一个大的公司里面做一个部门经理。为什么？这是我们的文化基因。
在实践当中，有很多股东多元化的公司经常出现争股夺权的矛盾和冲突，在公司创设阶段，大家能够和和睦睦、举案齐眉，但是公司一旦赚了钱以后就反目成仇。就象现在社会中很多富翁赚了钱以后，婚姻关系容易出现危机一样。考虑到这个因素，我们要鼓励民营经济健康发展，就要考虑到我们民族文化中的特殊基因。一人公司非常好，这是其一。
第二，引进一人公司制度对于推动国有企业改革发展也是非常有利的。比如，现在某电信股份公司是一家上市公司，它下面也有全资的子公司。这些子公司严格来说，都不符合旧公司法的规定。为什么？旧公司法里面讲的国有独资公司是指国家授权投资的机构或者部门设立的有限责任公司，上市公司是国家授权的投资机构或者部门吗？不是。既然不是国有独资公司，就应采取股权主体多元化的有限责任公司形式。再比如国资委直接监管的一家电网公司假如作一个国家授权的投资机构的话，可以投资设立一家国有独资的区域电网公司，也就是一家一人公司。但是，这家电网公司再往一个城市投资设立公司，就得找另外一个股东了，否则又没有法律依据了。所以，承认一人公司对于我们的国企改革发展也有好处。
我再强调一点，公司可不可做合伙人的问题。公司可否担任合伙人本属公司转投资的范畴。但因其投资对象的特殊性而在《公司法》修改过程中荡起涟漪。对于公司担任有限合伙人的权利能力基本不存在根本分歧，争论的焦点仅在于公司可否担任普通合伙人（无限责任合伙人）。一种观点主张新《公司法》禁止公司成为对所投资企业的债务承担无限连带责任的出资人。换言之，公司只能成为有限合伙人，但不能成为普通合伙人。在这一观点的影响下，2005年8月的《公司法修订草案二审稿》第15条第1款绝对禁止公司成为一般合伙人（无限责任合伙人）：“公司可以向其他企业投资，但不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”。今年九月份，我又向立法机关提交一份修改建议，我提交六万字的修改建议，其中有两万字是谈公司为什么应当成为合伙人。立法者最终通过的新《公司法》第15条的严厉禁止态度出现了松动：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”。此处的“法律”主要指亟待修改的《合伙企业法》而言。换言之，倘若未来出台的新《合伙企业法》允许法人担任合伙人，公司就可以担任合伙人。未来的《合伙企业法》修改我想主要是在三大方面突破，一个是，允许法人可以当合伙人；第二，承认有限合伙，鼓励风险投资事业；第三，承认有限责任合伙，主要服务于会计师事务所和律师事务所。[page]
综上所述，我认为，新公司法在鼓励投资方面是有善意的，是有诚意的，而且是有悟性的。有限责任公司尤其是一人公司意在鼓励中小企业的发展，股份公司制度改革的策略则是鼓励大集团的发展。新公司法不愧为一部投资者友好型的公司法。
第二个方面，新公司法是一部平等善待国有投资公司和私人投资公司的平等型的公司法
老公司法里面有很多重国有轻民营的痕迹，打着一种沉重的计划经济的烙印。为什么？我们先看几个现象：
现象之一，普通自然人不能设一人公司，国家可以办一人公司，也就是国有独资公司。一次我给法官们讲课，一位法官说，“刘老师，国有独资公司可是代表全国十三亿人民啊，你怎么能说是一人独资公司啊”！（众笑）我说，国有独资公司这个“独”字说的很清楚，意味着投资人就是一个主体，所以这才是对国有独资公司完整的理解。
现象之二，国有企业改制为股份公司的时候，可以是一个发起人，但是其他人改制为股份公司的时候至少需要五个发起人。大家都知道，以尚福林主席及其领导下的中国证监会今年在殚精竭虑地推进股权分置改革，全力以赴解决一股独霸的问题。但是我们要问，这个病是怎么来的？就是因为公司法这个条款。倘若时光倒流，该条要求国有企业改建为股份有限公司也具备5名发起人，那么在上市公司胎动之时就可以实现股权的相对分散化，从而避免今天的股权高度集中带来的公司治理疑难杂症。尤其在对社会公众首次发行股份以后，更可以实现股权结构的高度分散。例如，五家国有企业共同发起设立一家股份有限公司，各自持股20％。在 IPO以后，又有众多股东加入股份有限公司，原五家发起人的股权又将进一步萎缩至20％以下。如此以来，哪还有一股独霸的问题啊！所以，一个不经意的制度设计的缺失会给后人留下非常难解的难题。
现象之三，在发债能力方面，民营企业是不能发行公司债券的，能够发行公司债券的只有三个主体：股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司。河北保定孙大午办的个人有限责任公司到银行借钱吃闭门羹的时候，想到去民间进行融资。后来因为非法吸收公众存款罪而引来了一场牢狱之灾。但是，现在按照新证券法设定的发债条件和程序可以依法发行公司债券了。
现象之四，上市的门槛也不一样。过去国有企业改制为股份公司的话，虽然也要满足连续三年盈利的要求，但是国企改制的股份公司假如改制之前三年连续赚钱也视为具备三年的盈利条件了。换言之，股份公司还没有诞生，传统国企的连续盈利就可以视为股份公司连续三年的盈利，别的公司就不可以。
老《公司法》第4条第3款规定：“公司中的国有资产所有权属于国家”。但是，国有资产在法律上有多种表现形式，除了所有权，尚包括债权和股东权。国家将其享有所有权的财产作为出资财产让渡给公司后，虽丧失对投资财产的静态所有权，但换回内容丰富的股东权。股东权与物权是两种互不相同的民事权利。若将国家股东权解释为所有权，或走向否定公司法人所有权和公司法律人格的理论误区，或陷入违反“一物不得二主”原则的“双重所有权”泥坑。假如国家股东和一个自然人、一个法人设立一家股份公司，国家股东说了，“这个公司中的国有资产可是属于我的，你们投入公司的财产所有权我不说了”。言外之意是，股东投入公司的财产属于公司，公司有法人财产权。那么，国家股东又有股权，还有资产所有权，其他股东颇感费解。
大家分析一下，为什么会出现上述制度设计的偏差？立法理念的误差？
第一，就是1993年中共中央关于建立社会主义市场经济体制改革的决定，吹起了大中型国有企业建立现代企业制度的号角。建立现代企业制度主要是现代股份公司制度或者现代有限责任公司制度，不包括合伙企业、独资企业。国有大中型企业怎么建立个人独资企业制度呢？是一个狭义的现代企业制度的理解。也就是基于这样的决定，立法者当然要承担起对国企改革发展的重任，要为国企改革发展铺平道路。
第二，民营经济过去非常尴尬的宪法地位所决定的。在1999年宪法修正案出台之前，个体经济、私营经济被界定为社会主义公有制经济的必要的、有益的补充。国家鼓励、保护和支持国有经济的发展，国家鼓励和支持集体经济的发展，国家允许个体经济和私营经济在法律规定内存在和发展，国家对个体经济和私营经济进行必要的引导、监督和管理。我们咀嚼一下下面这句话：“张三到我们家来做客，我举一万只手欢迎；李四也欢迎，王二麻子来就要在规定的范围内坐着，而且让我儿子过来加紧对他的监督，必要的时候还要管理管理，当然引导引导还是需要的”。那王二麻子还愿意到我们家来做客吗？民间资本能不外流吗？所以1999年和2004年的两次修宪之后，我们不再把非公有制经济当外人了，就一同视为社会主义市场经济的重要组成部分了。
第三，法律思想上的偏差。也就是，所有权等级论的这种根深蒂固的影响，我1989年刚入校读研究生，就和其他研究生一起被派到某基层人民法院锻炼。院长给我们训话讲，“国家单位要和集体单位打官司，我们得优先保护国家单位，集体要和农民打官司，我们得优先保护集体”。当时没有人提出异议。但是，现在回过头来看，这句话绝对存在问题。法院应当对各方当事人平等进行保护，哪有所有权等级论呢！所以，未来的《物权法》应该贯彻无权平等保护的理念。 对物权做如是理解，对股权、债权也应当做如是理解。
第四，1993年公司法起草之时，民营经济的纳税表现，包括就业岗位的创造能力，并不是很明显。谈起偷漏税的典型，人们就想到民营经济。
第五，文化积淀中的官本位文化和官商崇拜排斥了纯粹民营公司的健康发展。另外，民营经济的政治地位不高。当时哪允许民营企业家入党啊。现在，优秀企业家积极入党，还有不少民营企业家乐善好施，做了不少光彩工程，也得到社会公众的肯定。
为了落实三个代表的重要思想和科学的发展观，这次修改公司法的时候我们就坚持一个平等对待国有经济和民营经济的指导思想。如果说这部公司法在平等对待方面用一句话概括的话，我说，这真正是一部民营公司促进法，新公司法在修改方面荡涤了前面计划经济的烙印。我1987年发表的第一篇学术论文就是《建议尽快制定私人企业法》。我在今天的公开场合上，想说一句话：现在有了新公司法，就不需要制定《私人企业法》了。因为，平等保护就是最好的保护。[page]
第三个方面，新公司法的修改充分弘扬了公司自治的精神
我把新公司法称为一部市场化的公司法或者市场型的公司法，而不是一部管制型的公司法。如果把公司法作一个分类的话，我们可以粗略地把它分为管制型的公司法和自治型的公司法。管制型公司法有一个很重要的立法理念是，立法者的智慧高于市场主体的智慧，政府的智慧高于市场的智慧，似乎精英人士都在政府机关和立法机关。
我做一个现场提问。同学们，你们觉得是政府的智慧多，还是市场的智慧多啊？市场！完全正确！谁更理性啊？市场主体啊！也完全正确。我们用古人的诗词来比喻，“春江水暖鸭先知”。谁的鞋子大小，只有试鞋的人最明白。都是一样大小的鞋，别人穿上可能就舒服，你穿上可能就不舒服。所以，本着这种鼓励公司自治的精神，立法者对旧公司法很多压抑公司自治的条款作出了大幅度的修改。
比如说，按照原来的公司法，法定代表人就是董事长，但实践当中情况很复杂，有的董事长象天皇一样，有的董事长象独裁者一样。所以，这次公司法规定，法定代表人可以由董事长担任，也可以由执行董事担任，也可以由总经理担任。都让公司章程去自治了，这是其一。
第二，关于分红的问题。我记得，有这样一个案例。大小二股东准备办一家公司，大股东持股百分之八十，小股东持股百分之二十。两人相约携手走进某工商局进行公司登记。公司登记工作人员说，“我看看公司章程”。看完以后就说，“你们看看公司法第三十三条的规定：有限责任公司股东按照出资比例分配股利。你们怎么八二开的出资，对应着七三开的分红啊？小股东凭什么多拿百分之十啊？”小股东说：“我自愿啊！”“大股东，你凭什么少拿百分之十啊？”“我心甘啊！”（众笑）“那不行！一个钻石王老五带着五位漂亮姑娘去民政局领五个结婚证，他们都自愿，能领吗？”“不能领！”（众笑）“为什么？”“因为，《婚姻法》规定一夫一妻制”。“所以，你们要注册这种公司也不允许。都是登记嘛！”后来，大小二股东问：“有何妙计？”工作人员说，“首先，你们修改公司章程，八二开的出资对应着八二开的分红；然后，你们再起草一份股东协议，大股东承诺每年取得的股利中的百分之十赠与给小股东。这样不就解决问题了嘛。”大小二股东都觉得是个好主意。公司当日也注册成功了了。两人满心欢喜回家，各自向自己的夫人汇报。小股东说，“今天是个好日子。公司注册了，我也当个副董事长。”夫人说，“你懂（董的谐音）什么事，长什么啦！把章程拿过来我看看。”“咱们不还是二十的出资对二十的分红吗？”丈夫说了，“这还有一份股东协议呢。”夫人一看说，“这是一份赠与合同，赠与合同可是实践合同，不是诺成合同啊。（众笑）如果这个章程因分红规定违法而无效，那么内部股东协议违法了，难道就有效啦？”小股东无言以对。
后来，很多人注册公司都遇到这样的问题。有一家管委会就问我，说：“公司法第三十三条和第一百七十七条第四款的规定是任意性规范，还是强制性规范？我说：”那是倡导性规范“。本来立法者应当再加一句但书条款，”公司章程或者股东协议另有约定的除外“。但是，由于当时的立法疏忽，就给这些大股东、小股东以及工商局的同志们造成这么大的麻烦。新公司法第三十五条就解决了这个问题：”股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外“。
第三，关于表决的问题。老公司法第四十一条规定，有限公司股东按照出资比例行使表决权。去年二月，我在北京市高级人民法院民二庭论证《关于审理公司纠纷案件的指导意见》的时候，有一位法官就给我讲述一个案例。大股东持股百分之六十，两个小股东各自持股百分之二十。为了表示大股东善待小股东的诚意，三人在公司章程中相约：股东会做决议时，一人一票，不按照出资比例行使表决权。但是，大股东欺负小股东的威胁彻底解除之后，小股东精诚团结欺负大股东的可能性又诞生了。在两个小股东的精诚团结下，公司连续通过一系列的决议，对公司来说也说不上违法，也说不上合法，但是对大股东来说是绝对不喜欢的事情。因为小股东想把他们的好朋友拉进来增资扩股。大股东说，“他一来我的股权比例不是下降了吗？我不同意。”小股东就说，“不是说了一人一票，谁听谁的呀？”股东会后来作出这样的决定之后，大股东忍无可忍诉到海淀法院，要求法院撤销这一决议。理由是，公司章程条款本身是无效的，据此作出的股东会决议肯定也是无效的。后来法院经过审理查明了事实。法官问，“这份章程约定是你们三方的真实意识表示吗？”三人异口同声地说：“然！”法院根据意思自治的精神，认定股东会的表决方式有效，不会了原告大股东的诉讼请求。后来大股东又上诉到一中院。二审法院改判，因为公司法说得很清楚，有限公司股东按照出资比例行使表决权。
新公司法第四十三条就明确规定，“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外”。因此，海淀法院的上述一审判决在新公司法开始实施以后就是正确判决了，二审法院就不能改判了。
我顺便发表一个观点。我觉得，在涉及民商事审判灰色区域的时候，应当赋予法官必要的裁量权，究竟是采纳甲说，还是采纳乙说，还是采纳新说、旧说、通说、少数说，法官应该有一个自由裁量权，不适用错案追究责任制。但是，法官必须能够把法理和本案中的法律关系以及认定的事实有机的结合起来，能够自圆其说。当然，法官也不能滥用这个权利。
第四，关于公司章程自治的问题。有感于现在很多律师为公司起草法律文件包括改制文件收费很少的情况，我就分析其原因。有的律师就对我说，“因为咱们提供的是低附加值的法律服务。工商局卖给咱们一份公司章程范本，我们花十块钱买来的。我在家里做填空题，十分钟就填写完了，就能够挣到好几万，我觉得挺合算的”。但是，新公司法通过以后，工商局的章程范本必须完善、修改。当然，我们要更加鼓励律师或者其他咨询机构为公司股东量体裁衣，设计具有个性化的章程条款。有的律师问我：“您看，我能不能为我的公司客户设计优先股啊？也就是说，我出资比例很大，但我表决权可以少一点，但分红时要优先分红，可以不可以呀？”我说：“在有限公司领域，公司章程自治，当然可以设计优先股。如果是股份公司的话，新公司法第一百三十二条规定了限制条件：国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份，另行作出规定。但有限公司没有这句话，当然可以。[page]
当然，公司自治不完全是公司的自由，还有公司自律的含义在里面。比如说，我们废除了转投资限制以后，在允许公司为他人提供担保的情况下，怎么很好地预防股东滥用决策权呢？公司法第十六条就规定了，对外提供担保应当按照公司章程的规定，由股东会或者董事会作决议；如果为股东提供担保的，必须由股东会作决议，而不能由董事会作决议，而且有利害关系的股东必须回避表决。实际上，这些都是公司自律的范畴。为了约束控制股东的道德风险，你可以在章程中约定对外投资的限额是多少，你也可以约定对外担保的限额是多少。
第四个方面，新公司法是一部兴利除弊兼顾、注重维护债权人利益的一部安全型的公司法。
在效率和安全之间，谁不注重安全啊。如果出租车开得太快了，我就赶紧告诉司机说，“师傅，开慢一点，安全第一。”估计大家都会这样做。但是，光有安全是不够的，效率也很重要。效率靠什么？靠市场自治。但是交易安全谁来保护？一个是债权人自我保护，我认为这至少占百分之五十一的比例；另外一个就是立法者的公权力保护。但大家可能会问这样一个问题：“保护债权人，这不是民法中债法调整的问题吗？公司法怎么也保护债权人呢？”不错！公司作债务人的时候，有作为债务人的一般性，也有其自身的特殊性，更有和普通自然人不一样的地方。那就是说，股东对公司债务只承担有限责任。而这个公司是空壳，还是有清偿能力和公信力的公司，问号往往是存在的。比如说，最低注册资本降低以后办公司都容易了，谁都可以印一张名片，说我是董事长了。找对象的时候，对方一看，还真是董事长。其实，他是注册资本三万元钱的公司的董事长。（众笑）大家都可以注册一家公司嘛。所以，立法者必须在保护交易安全方面有所作为。
维护交易安全的措施之一：引进揭开公司面纱的制度
在实践当中，有一些无师自通的债务人，猛学一通三十六计和厚黑学这两本书，然后就使出浑身的解数，通过“坚壁清野”、“金蝉脱壳”、“暗渡陈舱”、“草船借箭”等各种手段逃避债务。我在重庆讲课的时候，有一位法官问我，“刘老师，我碰到一串糖葫芦，你说怎么办？”我说，“糖葫芦好吃啊”。他说是公司“糖葫芦”。一个人办了十家公司，但是表面上有别的股东。第一家公司专门接收别人的定金和预付款，然后传给第二家公司，第二家公司然后再传给第三家公司，依次类推，最后跑到大股东腰兜里。当债权人找到第一家公司的时候，董事长说了，你要是不逼急了，我请你吃小麻辣烫，请你看小录像，请你打小麻将；逼急了，我们公司明天就破产！（众笑）后来，债权人起诉到法院。法官又说了，“你起诉债务人可以，你告别的公司，它和你哪有合同关系啊！”这样的问题很多法官都会遇到。我说，这就是一个典型的应当撩去公司面纱的案例，法院有权责令公司的终极控制股东对债权人承担连带清偿责任。
新公司法第二十二条第一款和第二款讲得非常清楚。从正面告诫君子们，股东行使权利要遵守法律、法规和公司章程的规定，不得滥用权利，坑害公司和股东的权益，不得滥用公司独立的人格地位和有限责任坑害债权人。接下来第三款又对小人们说了，如果股东滥用公司独立的法人地位和有限责任逃避债务，严重损害债权人的话，我就让你对债权承担连带责任，把这层面纱揭开。这么一个揭开公司面纱的制度也是我国公司法对世界公司法的一大贡献。回首1905年美国的判例首次确认揭开公司面纱的法理的时候，可不是通过联邦立法，也不是通过各州的法律来确认的。德国也不是通过立法进行规定的。我们就有着足够的睿智和勇气，把它写到成文法里面来，这本身就是一大创举。当然，有了这套好制度，我们还必须慎用这个制度。我个人主张，股东有限责任是原则，揭开公司面纱是例外，可揭开、可不揭开的，坚决不揭开。前几年，我曾经对控制股东们滥用法人资格夜不能寐；近来，我为个别法官滥用揭开面纱制度而辗转反侧（众笑）。我注意到一些法院在执行程序工作中，有的时候是根据债权人请求，下一个裁定揭开债务人公司的面纱，让债务人公司的股东站出来对其子公司的债权人承担连带责任。债务人公司的股东说了，“我和他是独立的两个法律主体啊”。因此而提出异议。法院说，“你提异议那是你的权利，我不采纳你的异议是我的权力”。（众笑）这样债务人的股东掏钱也不是，不掏钱也不是，掏钱了觉得犯傻，不掏钱就可能被法院带走。这个现象在有的地方还挺普遍，特别是异地执行的时候。所以，我主张，揭开公司面纱一定要在审判程序中解决，不应当在执行阶段解决。法院同志就又问我，您讲的倒符合现代法治之精神，但是不符合保护债权人之精神，因为给了债务人公司的股东充分的喘息机会去转移财产。我说，还有一个诉前财产保全程序可以供法院的同志们使用，对付奸诈股东呢。
新公司法自二零零六年一月一号开始实施后，法官揭开公司面纱的有哪些情况呢？第一，注册资本显著不足。法官会斟酌你公司所从事的行业的性质，会考虑到你的营业额，会考虑的你经营的规模，来判断一下你的股权资本和你从债权人借来的债权资本是不是大致上成正比。一比二，一比三，我觉得都能够接受。但要是一比一百，就属于揭开官司面纱的情况了。第二，人格高度混同，包括资产、财产、机构、人员、业务五个方面的高度混同，也包括共同使用一个信封，共同使用相同的信纸。我今天下午在一家国有企业讲课时问他们，“你们的集团公司和股份公司的信封信纸是不是分开的呀？”他们说：“我们母子公司都在一个大楼里面办公。我们为了建设节型社会，要是母公司的信封用完了，就用子公司的一种信封。反之亦然。我说，”你节省了十万元的印刷费，将来有可能导致几千万元的巨额债务“。我反复给他们讲，母子公司之间一定要分开印刷信封信纸，是集团公司的业务，就别用股份公司的信封和信纸。
海口曾经有一个案件，一个董事长同时兼任两家公司的董事长。他去甲公司办公的时候，带去了乙公司的信纸。于是，他就用乙公司的信纸给甲公司的债权人银行写了一个还款计划。其实，原来真正欠钱的甲公司已经没有偿还能力了，但是信封信纸上落款的公司是一个很有实力的乙公司。债权人就说了，“你虽然不是我的债务人，但是你乙公司自愿作为保证人替甲公司偿还债务，法律也允许啊。”所以，为了节省一张信纸，就多花了一千二百万的学费。还有一些作为母公司的国有企业越过子公司的股东会或者董事会直接任免子公司的总经理，还有某集团公司每年召开年度工作会议时，直接把子公司的其他股东们都召集一起，并且还给子公司下达任务。但是严格说来，这些都干预了子公司的具体的经营活动。[page]
我们已经为了学习揭开公司面纱制度交了很多学费。我下面讲的这个案例是我们花了三千多万美金买来的一个案例。某特大型国有企业下面的子公司和美国某期货经纪公司签订了一份金融期货协议。我国的子公司第一笔生意赚钱三百万美金，第二笔、第三笔赔钱了。我们可以一起分析这个问题。我怀疑有些国际上的中介机构（期货经纪公司）是不是恶意设置圈套，先让我们的公司先尝到一点甜头，然后再骗你的钱。因为我们没有证据，我不好写文章这样说。但是，我们可以研究这个问题。后来，美国公司作为债权人就向子公司索赔，子公司说，“我真的没钱了”。人家说了，“你没钱没有关系，你的母公司有钱呀”。我们的子公司说了，“我们都是不同的独立法人啊”。人家说，“我揭开你的面纱，不就可以告你的母公司了嘛”。（众笑）子公司说，“那不行，我们中国没有这个制度”。人家又说啦，“中国没有这个制度没有关系，我们美国有。我们签定的期货协议约定在美国地方法院管辖该案”。后来，法院开庭的时候，债权人律师提出五大理由要求揭开子公司的面纱，让母公司站出来承担责任。理由一，一张名片。子公司的总经理的名片是这样写的：某某中国什么公司，然后写了子公司的名字。债权人说，“签约的时候子公司就是以母公司的名义写的嘛！所以我是和你母公司签订的合同”。理由二，我和你子公司进行交易的过程当中，母公司曾经将一笔资金汇到纽约帐户上来了，说明你们之间财务界线是模糊的。理由三，一个联席会。在我们决定这个合同是否继续履行的情况下，你们召开过一个母子公司的联席会。这说明，子公司没有独立的意思表示。理由四，母子公司都在一幢大楼里面办公。理由五，母子公司共用一个电话总机。当然，我们的被告人也聘请了美国律师逐条答辩：一，名片之事纯由翻译水平不高所导致，这个不影响子公司和美国公司之间的合同关系。二，联席会是一个咨询机构，在中国公司法上没有任何法律地位，子公司还是独立决策。三，母公司划拨给美国公司这笔资金是为了子公司和第三人履行合同的便利，而没有从子公司拿任何一分钱，从而没有削弱子公司对债权人的债务清偿能力。四，一幢大楼。说你那双子座坍塌之前，里面有多少家公司啊。能让他们承担连带责任吗？五，一个电话总机是为了节约通讯费用。
反驳的有没有道理？主张的有没有道理？后来我问这家公司情况怎么样？他们说，有望调解结案，只要赔偿三千多万美金就可以摆平。但是，有几个国有企业真正知道这个故事背后的心酸啊？！有几个国有企业又能够自觉得从董事长、到总经理，一直到子公司的高管知道该怎么做呀。这次新公司法引入揭开公司面纱，再次向他们敲响了警种。
维护交易安全的措施之二，一人公司的防弊措施
为什么传统公司法坚持公司的社团性？我也颇感困惑。于是1993年请教了日本的一位教授。我问，“为何日本公司法教科书都说公司是社团法人啊？为什么公司就具有社团性啊？”他说，“公司得有两个以上股东组成。”我又问，“为什么非得有两个以上股东啊？”他说：“刚才不是说了嘛，公司得有社团性啊！”“为什么公司得有社团性啊？”“不是说了嘛，公司得有两个人以上股东！（众笑）所以，这位日本教授的睿智我是领教了。（众笑）但是，日本学者在资料梳理工作方面做得非常细致，对美国和欧盟的最新立法资料消化和翻译得非常及时，也非常善于学习其他国家的优秀法律制度。我们的新公司法突破了公司的社团性，引进了一人公司，这是一个皆大欢喜的事情。但是也有一个问题：一人公司的股东可能难以慎独，怎么办？公司法设计了六大防弊措施：第一，更高的最低注册资本，一人公司的最低注册资本为10万元，而且一次缴足。第二，计划生育政策。一个自然人只能设立一个一人公司，该公司不能再设一人公司。第三，名称披露的要求。你必须在你的名称里面注明独资字样。第四，一人股东作出决议，必须采取书面形式。第五，法定审计。年终财务会计报告要依法经会计师事务所强制审计。第六，法人格滥用推定制度。当时我向立法机关提出这一立法建议时，我有一个前提条件。我说，防弊措施不在数量，而在于质量。我主张，十万块钱最低注册资本可以去掉，一人股东也可以设立若干家公司，法定审计也不需要。我说，只需要一个防弊措施足矣。原则上，立法者可以首先推定一人股东滥用公司人格，但是允许他以反证的形式推翻这种推定，从而对公司债务承担有限责任。如果一人股东证明不了自己财产与公司财产的这种界限，就要对公司的债权人承担连带债务清偿责任。
但是，大家知道在香港是没有一人公司的。在全国人大常委会审议公司法草案的时候，来自港澳地区的常委指出，香港诚信度这么高，尚且不允许成立一人公司，大陆引进有人公司制度，胆量真大啊！有这样一个背景，我们今天就不难理解为什么六大防御措施同时启用了。
维护交易安全的措施之三，法定审计制度。
在《公司法》修改过程中，以中国注册会计师协会为代表的观点主张新《公司法》应导入全面的强制审计制度。国务院法制办的《公司法修改送审稿》第203条曾经接受了这一建议，规定“公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所依法审计”。换言之，所有公司每一会计年度的财务会计报告都必须毫无例外地经会计师事务所进行审计。但也有意见认为，要求所有公司特别是有限责任公司和一人公司每年都必须审计，增加了公司的成本，其他国家和地区也未作此要求。
于是，《公司法二审稿》以及最终出台的新公司法第165条做了微调，也就是把“经会计师事务所依法审计”改为“依法经会计事务所审计”。我们咀嚼一下，把顺序调整一下有什么含义上的区别吗？国务院法制办的《公司法修改送审稿》第203条体现了全面的强制审计的指导思想。最后出台的新《公司法》第165条规定，“公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计”。这就改变了国务院法制办《公司法修改送审稿》第203条的全面强制审计制度，从而将强制审计的范围交由法律作出规定。这为我们将来豁免小公司强制审计预留了制度空间。在这个方面有一个例外，就是原则上大公司是强制审计，小公司豁免审计，但小公司中的一人公司是强制审计的。新《公司法》第63条规定了一人公司的强制审计制度。这个逻辑上是不是有不衔接的地方，可以另当别论。因为，我是主张废除一人公司强制审计制度的，但是现在既然规定了，我想新公司法实施以后还要以立法规定为准。尽管如此，新《公司法》还是大大开拓了注册会计师行业的商业机会空间。[page]
还有一些其他的防弊措施，比如说信息披露。新公司法第6条第3款开天辟地地规定了，公众可以查询公司登记机关登记的事项，公司登记机关应当提供查询服务。这句话，有两个重要意义：第一，我们承认了公众的查询权。过去，只有司法机关和律师可以查询公司基本登记资料，律师要出具律师事务所的介绍信，还要拿律师证，老百姓查不了。现在，我们建设一个透明社会，工商局应该是一个透明的工商局。第二，使用了“查询服务”一词。这意味着，工商局提供的行政行为从性质上说是一种行政服务。
第五个方面，新公司法是一部弘扬股权文化和股权价值的护权型公司法
大家知道，我们公司法诞生下来干什么呢？鼓励投资！怎么鼓励投资？保护投资者的信心！怎么保护投资者的信心呢？就是保护他们的权利。而做到这一点，我们的立法者，我们的法律人就应当牢记公司法一个重要的使命是尊重股东的价值。过去，我们的证券市场被界定为一个上市公司融资的平台，而忽略了证券市场作为投资者投资赚钱的平台；光考虑到上市公司从股民兜里去圈钱，而没有考虑到股民还希望从你的兜里面分红呢！双向思维没有形成，这是导致我们的股市到今天为什么萎靡不振的主要原因。为什么上市公司质量不好？一个重要的原因就是股权价值和股权文化的缺位和虚无。可喜的是，前一段时间国务院转发的《中国证监会关于提高上市公司质量的意见》里面明确提出，要建设健康理性的股权文化。
我认为，我们应当树立一种股权在民、股东主权的思想。公司治理的权力源于何处？源于股东。公司治理权力应当为了股东的利益而行使，而且应当鼓励股东参与公司治理过程。其实，公司就是民主国家的一个缩影。因此，新公司法承担着维护股东权益的重责大任。但是，看看旧的公司法和证券法，我们并不满意。为什么？因为，上市公司中小股东面临着内幕交易、操纵市场、虚假陈述的“三座大山”的压迫。
非上市公司尤其是有限责任公司的小股东更是有“哑巴吃黄连，有苦说不出”的时候。2003年5月份，有一个人电话打到我的办公室。他说：“我们五个人办了一家有限公司，每人持股百分之二十。后来，有一个股东姓赖，叫赖总，（众笑）就把其他三个股东的股份买下来，成了持股百分之八十的大股东。小股东说，”赖总，何不把我的股份也买过去呀？“大股东说，”你逼我成光杆司令啊。那叫一人公司啊，是违法的！“”那让我做总经理，你接着做董事长，何如？“”不行！“”那么，我就分红吧！“大股东说，”不行。你就不知道股东利益服从公司利益吗？公司不发展了吗？你等几年吧！“过了三年，小股东找到大股东，说：”赖总，这回该分红了吧？“赖总说：”市场不景气，加上非典，公司亏损了！“小股东说，”不可能啊！我得查查帐“。大股东一瞪眼，说，”保密！“小股东诉到法院要求解散公司，法官说：”法无明文规定啊，驳回！“这就违反了《法国民法典》第四条的规定。我听完他的故事，就给他开了五副药：第一副药是查账，行使知情权；第二副药是请求法院强制分红，行使分红权；第三副药，转股权，请求大股东购买自己的股份；第四副药，退股权，请求公司购买自己的股份；第五副药，解散公司的诉权。
在此次公司法修改过程中，我对此宣传我的这五副“药”。但是，立法机关最终听进了三副“药”，增加了查账权、退股权和解散公司诉权。但是，强制分红的权利没写，小股东请求大股东收购自己股份的权利没写。
先看查账权。新公司法第三十四条明确提出来，有限公司的股东可以查阅公司的会计账簿。如果新公司法在保护股东权益有什么亮点的话，最大的亮点就是这个条款。这个权利成本非常低，效果非常好。就其效果而言，我预言，从明年一月一号实施以后，不到一年之内，可能至少有一千位董事长、总经理或大股东会被送进班房。我们必须强调尊重股东的权利，特别是小股东的权利。查阅会计账簿的权利设计本身不是给大股东看的，也不是给公司高管看的，就是给小股东看的。因为，公司高管和大股东凭借其特殊地位享有的信息远远大于小股东。这部公司法是一部亲民的公司法，是一部平民化的公司法。因为，它考虑到了小股东特殊的弱势地位，真正体现了民本思想。但是，查账权的行使也可能会带来小股东滥权的新问题。立法者也考虑到这一问题，所以就强调从程序上约束小股东滥用权利。首先，小股东要书面提出查阅账簿的请求，还要说明理由。其次，公司经过审查其查账请求和目的，如果有证据证明股东查账目的不纯（为竞争对手刺探商业情报），就可以拒绝股东查账；如果公司没有证据证明小股东的查阅请求有不正当目的，就必须开放查阅。公司要拒绝股东查阅，光有正当理由还不行，还必须书面说明理由是什么。如果公司既不提供查阅，也不说明理由，股东就可以诉到法院强制公司开放查阅。另外，会计凭证、原始凭证，比如发票，能不能查阅？新公司法这次没有规定，也是为了减轻不必要的噪音。所以，我认为这个权利将来在中国股权保护历史上将会留下重重的一笔，它抓住了保护股东权利的牛鼻子。
再看股东的退股权。按照新公司法第75条的制度设计，如果一家公司的股东在面临公司连续五年盈利，但是连续五年不分红利，而且具备分红条件的时候，小股东就可以用脚投票，要求公司回购自己的股份。而且，小股东对公司的合并、分立、转让主要资产的股东会决议不服的，也可以要求公司回购股份。因为，这种情况增大了股东投资的风险，增加了他对投资活动的不可预期性。
还有一个解散公司的诉权。由于大股东欺负小股东，有些股东的持股比例势均力敌，这个时候就容易出现公司的僵局。董事长把公章拿回家去了，总经理把企业法人营业执照拿回家去了，公司还怎么经营啊。股东会十年不开了，董事会也十年不开了，但公司人还在，有的人冒充公司人员对外签约，这不是坑害股东利益嘛！所以，新公司法专门增设了一个解散公司的诉权。新公司法第一百八十三条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司”。过去为什么我们的法官不受理或者受理之后实体驳回这类诉讼？法官的顾虑往往考虑到股东之间闹纠纷是内部的问题，外界不宜介入。实际上，法院恰恰需要介入。唯有一条我要建议的是，法官在作出司法解散的决定之前，应当穷尽其他救济方法。法官在解散公司之前，要通过行使释明权，告知股东寻求一个副作用最轻的“药方子”。我这五副药是从缓到急、由轻到重，依次递进。在穷尽前面的救济措施之前，不要轻易使用后面的“药”。而且，市场有自愈的功能。[page]
除了我前面说的小股东救济措施之外，新公司法还增设了其他类型的股东权利。比如，第152条规定的股东代表诉讼提起权就颇值一提。我记得在1997年底我刚从挪威学习回来，就接到一位法官的电话。他说，大小二股东办了一家公司卖电脑，大股东刁总兼董事长、兼总经理，小股东兼任公司职员。大股东把卖电脑的价款都入了自己的腰包，而小股东卖的电脑价款都入了公司的账。后来，小股东就问大股东，“你卖电脑的钱怎么不入公司的帐啊？”大股东一瞪眼，“汝敢怀疑领导乎！（众笑）吾乃法人代表也。公司即吾，吾即公司。（众笑）放到我兜里面，就等于放在公司里面”。后来小股东诉到法院。法院说了，“你的诉讼请求有问题啊。你把《民事诉讼法》第一百零八条第一项好好看一下。电脑是谁的？”“公司的！”“卖成货币是谁的？”“公司的。”“那应当由公司当原告，你怎么当原告呢？”小股东就问，“究竟谁能代表公司来提起诉讼呢？”“法人代表啊！”“刁总代表公司来起诉自己，这可能吗？”法官就问我，“刘老师，您说怎么办？”我说，“这可是千载难逢的股东代表诉讼啊”。后来，法院把小股东请回来。两审法院判决公司的大股东刁总将其侵占公司的财产返还给本案中的第三人（公司）。但实践当中，特别是公司的诉讼主体怎么确认，仍然值得研究。我觉得可以列为第三人，也可以象美国那样，将公司列为名义上的被告、实质上的原告。另外，新公司法引入了美国公司法中的竭尽内部救济原则，也就是诉讼前置程。根据新公司法第一百五十二条，凡是公司董事、监事、高管或者他人侵害公司的利益，而公司的董事会或者监事会拒绝或者怠于起诉的，股东有权以自己的名义，但为了公司的利益而提起诉讼。就原告股东的资格限制而言，有限公司的任何股东都可以提起股东代表诉讼，而股份公司的股东必须自己单独或者联合其他股东的持股比例达到公司发行在外股份总数的百分之一、连续持股一百八十天以上才能提起诉讼。股东代表诉讼制度出台以后，股东代表诉讼制度对于鼓励小股东监督控股股东和高管人员的行为，对于遏制我们长期存在的大股东掏空子公司资产的现象将具有重大的实践意义。
新公司法还引进了股东的累积投票权。但是，大家要知道，累积投票权对于第一大股东而言是确定不利的一个因素，对最小的小股东来说是确定没有作用的因素。也就是说，对地主肯定是一个坏消息，对于一贫如洗的雇农来说帮助不大，就是对中农特别是富裕中农很有好处。公司的三股东、四股东可以累积他的投票权，还可以联合其他股东的股份，从而放大投票权的力量。因为，股东投票不再是一股一票了，而是一股多票了。例如，我持有公司的四十股，你持有六十股。按照原来的玩法，一股一票，九个董事成员都是你的亲朋好友。但是，有了累积投票制度的新玩法，我一股九票就是三百六十票，你就是五百四十票。你照样把你的亲朋好友一人投一票，投九个人，一人六十票。我呢，把钢用在刀刃上，将三百六十票分别投给五个人，一人七十二票。最后一唱票，我投票的五个人闪亮登场，剩下四个空缺你随便挑。我们九个人一开会选董事长，我就当董事长了，你大股东连副董事长也当不上。所以，累积投票非常有用，特别是对于上市公司，尤为如此。如果上市公司在意自己在公众投资者心目中良好形象的时候，一般都会在公司章程里面写上这个制度。有了这个制度，律师就大有可为了。如果明天就要召开股东会了，你今天需要做好三项“家庭作业”：第一，如果你要控制董事会中的若干席位，必须要精确地计算出你至少需要购买或者联合多少股份。第二，精细地计算出既定的持股数量能够最多选举出多少董事会席位。，你最多能够选出多少个董事。第三，注意保守秘密。
新公司法第22条对于有瑕疵的股东会决议和董事会决议的效力明确作了区分。对内容违反法律和行政法规的“两会”决议视为无效；但对召集程序和表决程序有瑕疵的决议视为可撤销。值得注意的是，如果内容违反了章程，究竟是无效还是可撤销呢？我主张，借鉴原《日本商法典》的立法例，将其视为可撤销的对象。这次公司法也是这样写的。
当然，股东资格的确认也非常重要。新公司法至少在有限公司这个领域明确了甄别股东资格的三大证据：一个就是基础证据或源泉证据；第二，效力证据；第三，对抗证据。其中基础证据是源，后两类证据是流。基础证据有两类：原始取得股权的出资证明，继受取得股权的转让协议。效力证据就是股东名册了。为什么把效力证据放在这个地方？而不放在工商局？因为股权说到底是股东和公司的关系，是一种请求权的关系，只有公司才知道谁是它的股东。所以，立法者就把这个证据放在这里。凡是记载于名册的股东都应当被推定为公司的股东，可以行使股权，包括表决、分红等等。而且新公司法第33条第3款明确规定，公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。当然，这个第三人一定要做限缩解释，仅指善意第三人，而不能做扩张解释。
关于股权保护，我再强调一点：股东资格继承的问题。在新公司法出台之前，司法实践众说纷纭。有法院判决继承人只能继承股权的财产价值，不能继承股东资格或股东地位自身；有法院判决继承人可以同时继承股权的财产价值与股东资格或股东地位自身。还有意见认为，股权继承应当适用有限责任公司股权转让的规定。我认为，股份有限公司，尤其是上市公司的股权继承纯属普通财产权利的继承问题，任何人不得限制继承人依法取得股权，包括股东资格和股权价值。但就有限公司而言，章程可以对继承人继承股东资格作出必要限制，包括授权公司或其他股东以公允价格收购被继承人的股权。但在章程条款没有限制规定的情况下，继承人有权直接继承股权和股东资格自身，而不适用股东向公司外部第三人转让股权的规定。其实，人合性和资合性都是相对而言。人合性的确认是一种心理上的感觉，要尊重当事人的判断。股东可以通过章程或者协议限制他的人合性，冲淡他的资合性。我认为，有限公司虽有人合性，更有资合性。不能一叶障目，只强调人合性，而忽视资合性，甚至以人合性否定资合性。所以，这次新公司法明确规定，股东死亡的时候，股东资格可以继承，但章程另有规定的除外。立法用意就是为了调动民营企业家投资创业的积极性。
第六个方面，新公司法是一部优化公司治理的规范性的公司法
完善或者优化公司治理，追求公司良治也是这次公司法修改的一个重中之重。大家知道，公司治理有三重含义：第一，理念；第二，制度安排；第三，商业实践。但是在这里面起承上启下作用的是什么？是公司法！当然我们也知道，制度不是万能的。好人也很重要啊。但是两者相比制度更重要。这是我的基本看法。不过，各国的公司治理文化也有差异。当英国出现公司治理丑闻的时候，英国人就说了：“我们的制度有问题，人没有问题。我们都是翩翩君子，我们就出具一些公司治理报告吧。”《格林勃利报告》、《凯特伯雷报告》、《亨贝尔报告》就是这么出台的。但法国人不这样想。法国人一看见治理丑闻就说，“我们的制度没问题，有问题的是人”。于是，警察就要开始抓人。所以，不同文化背景下的公司治理实践就是不一样。大家想一想，我们国家的公司治理问题十人的问题，还是制度的问题？大家说，都有问题？我也同意。的确，好人、好制度对于公司良制来说同等重要、同等需要。怎么办？首先要由新公司法进行公司治理的系统工程设计。[page]
首先，新公司法实现了董事长的削权革命。大家还记得宋朝“杯酒释兵权”的故事吗？这次公司法的通过就是“杯酒释兵权”。可是，现在很多董事长蒙在鼓里面，不知道立法变革已经悄悄的发生了。现实生活当中，有的董事长一手遮天，不可一世啊，为什么？经常以一把手自居。可是，在现代公司治理框架中，哪有一把手啊？如果有的话，股东大会是一把手、因为，新公司法把最大的宏观决策权给了股东会，最小的微观决策权给了经理层，中不溜的中观决策权给了董事会，也没给董事长啊。为了缓解董事长个人专断独裁的情况，新公司法秉于民主化公司治理的理念，采取了四大措施：第一，就是把法定代表人由谁来担任的权利交给了公司章程来确定，董事长不再是当然的法定代表人；第二，删除了旧公司法关于董事长在董事会闭会期间享有董事会部分职权的决定，也就是“阉割”了他的决策权；第三，明确他的四大职权：（1）主持股东会；（2）召集和主持董事会；（3）背着手检查一下董事会决议实施的情况，但不能越权直接去管理；（4）明确了耍赖董事长的救济措施。这次新公司法规定，如果董事长不履行职责的，副董事长自动履行，副董事长也不履行职责的，全体董事过半数推举一名董事直接召集和主持董事会，进而召集和主持股东会；如果董事会全部烂掉的话，由监事会召集和主持；如果监事会也烂掉的话，持股百分之十以上的股东自行召集，而且还可以自行主持。
第二，对于董事会和股东会的职权，这次新公司法也作了一个划分。对董事会和股东会的职权记载里面加了一个尾巴，就是“公司章程规定的其他职权”。这样的话，就可以避免股东会和董事决议之间的无谓撞车。另外，就股东会的召集程序而言，赋予了持股百分之十股东的召集权和自行主持权，而且加上了股东对有瑕疵的董事会决议和股东会决议的诉权。新公司法还规定了单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东的提案权。
第三，强化了监事会制度。监事会监督乏力也是现行公司治理当中的一大漏洞。为什么？制度和人性的弱点都有。内部人监督内部人，下级监督上级，同事监督同事，何谈有效？另外，制度设计上的问题就是，监督职权非常狭窄，执法手段非常疲软。新公司法怎么办？对症下药的结果是：一、强化监事会的职权，赋予其弹劾权。监事会可以向股东会提出罢免董事和高管的议案；二，监事会有诉权，可以代表公司去起诉董事长；三，提案权；四，在充实监督手段方面，还增设了一个签单权或者报销权。
什么叫签单权、报销权呢？在现实生活当中，有些监事会发现公司经营状况异常，而准备聘请审计机构查账的时候，因为现行财务会计制度的制约导致董事长不签单，财务没有办法给会计事务所开支票。监事会无法聘请会计师事务所审计。这次新公司法给了监事会签单的权利，包括在聘请会计事务所审计时直接签单的权利，也包括自己去调查公司异常情况时直接签单的权利。
第四，强化了公司高管诚信义务的规定。这次新公司法在第一百四十八条明确了公司高管的忠实和勤勉的义务，而且在第一百四十九条列举了若干违反忠实义务的情形，其中增加了不得篡夺公司商业机会的义务。唯恐不足，这一条又在第八款增加一个兜底条款，“违反对公司忠实义务的其他行为”。另外，这一条还对旧公司法第60条第3款“公司董事、经理不得以公司资产为股东或者其他个人债务提供担保的规定”做了修改：董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保的。结合新公司法第16条，新公司法的立法态度是：根据公司章程的规定，经股东会、股东大会或者董事会同意，董事和高管就可以将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保的。换言之，新公司法承认公司的担保能力，包括子公司为母公司提供担保的能力，只不过公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，董事会不能拍板；而且，有利害关系的股东不得参加表决，只能由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过决议。其实，旧公司法第60条第3款这一条规定本来也是加给公司高管人员的一个诚信义务，不是对公司能不能提供担保的一个权利能力的限制。所以，最高法院的担保法司法解释第四条“董事、经理违反公司法第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效”的理解不符合立法原意，与立法原意有冲突。所以，新公司法明年一月一号实施以后，最高法院的担保法司法解释中的态度就必须作调整。
第五，新公司法完善了上市公司治理制度，特别是明确建立了独立董事制度、董事会秘书制度和利害关系董事回避表决制度。关于独立董事制度，在全国人大常委会八月下旬二读审议《公司法修改稿》的时候还写的是，“上市公司可以设立独立董事，具体办法由国务院规定”。后来，有一个委员提出来，他认为，“可以”这两个字应该去掉，后来立法者就把这两字去掉了。这意味着什么？独立董事制度不是一个可设可不设的任意性规范，而是一个强制性规范，所有上市公司都必须设立独立董事。在座诸位毕业后，由好多人可能会作独立董事。要完善独立董事的制度设计，还要注意以下几点：一，资格保障机制的问题。我是鼓励我们的法律人、学会计的人、学企业管理的人，进入到独立董事行业里面去。二，独立董事的约束机制要建立，特别要甄别忠诚义务和勤勉义务的界线。忠诚义务掌握和执行董事一样的标准，而勤勉义务则按照有别于执行董事的特殊标准去掌握。三，激励机制。现在独立董事普遍收入不高，因为定价的依据主要在于开会的时间，看材料的时间，而没有考虑另外两大更重要的定价因素：专业知识积累成本以及法律风险成本。独立董事承担了潜在的法律风险，法律风险本身是一个独立的定价因素的。四，独立董事的工作机制要解决。我有两大建议，一是建议设立独立董事秘书制度，有别于董事会秘书制度；二是打通独立董事与上市公司机器中小股东之间的信息沟通渠道。
第七个方面，新公司法是一部强调公司社会责任的、以人为本的公司法，强调人文关怀的公司法，
大家看一看新公司法第五条的最后几个字：公司必须承担社会责任。对于公司社会责任要不要写进新公司法，一直到十月十七号全国人大法工委组织的最后一次公司法修改专家座谈会上，还有学者提出反对意见。反对的学者认为，你研究可以，但是不能写进公司法，公司的社会责任是干什么的呀？就是赚钱！国家的责任是什么呀？就是社会责任！这个观点其实已经过时了。看看美国上世纪八十年代开始，三十个州都搞了非股东利益相关者的条款，授权目标公司董事会在面临敌意收购的时候，可以为了谋求非股东利益相关者的利益而采取反收购措施。当然，有些公司高管为了维护自己的经营宝座可能会滥用这一理论。比如，他们说：“我不在乎我自己的私利，可我在乎我背后的雇员啊！他们在你们收购之后，就要失去工作了。我得关注我公司所在地的律师事务所啊，他们可是失去一个客户啊！”但是，非股东利益相关者理论的确是目标公司推行毒药丸、白衣骑士等反收购措施的法理依据。除了美国公司的社会责任运动，德国的职工监事制度实际上比我国的职工监事制度还先进。因为他的监事会是董事会的上位机关，有董事任免权、董事报酬决定权、重大决策权和监督权。而前三大权力到了日本以后就被阉割了，到了我们还接着模仿日本的立法例。这样一来，监事会的监督权力不是更少了吗？难怪监事会监督乏力，问题就在这。[page]
我们的新公司法，不仅在第五条明确了公司必须承担社会责任，也在总则部分明确了职工监事制度、职工董事制度，还明确了职代会制度和工会制度等民主管理制度。尤其要指出来，在公司改制的时候，公司要征询工会和职工的意见和建议。我觉得一定公司要听取，不仅要“听”，还要“取”。公司如果不采纳，一定要说明理由。但是，新公司法现在写得比较模糊。为了落实公司社会责任理论，特别是为了保护职工的权利，新公司法在原则禁止公司回购股份的时候，例外允许公司为了推行职工股权奖励计划而回购不超过公司发行在外的股份总数的5％的股份。所以呢，职工股权的奖励方式，新公司法是允许的，而且是开了很大的绿灯。在实践中，公司一定要自觉履行劳动者保护、消费者权益保护和环境保护的义务。
另一方面，我们法律人也要自觉树立公司社会责任的观念。公司的法律部负责人还有律师一定要区分法律决策（legal decision）和商业决策（business decision）这两个概念。法律上打赢官司并不等于占领市场。举个例子。大概2000年的时候，一个消费者在北京一个电脑公司买了个笔记本电脑。他发现经常死机，于是就去修理。但是由于没有携带保修卡，工作人员就没有给他修电脑。他大为不满，在网上发了一个帖子，题目是：请看我买某某电脑上当的经过。其中有的话说，“这电脑软得像豆腐，慢得像牛”。两个媒体相继转载。后来，公司把这两个媒体和消费者都告上法院，一审二审都判决公司胜诉，消费者名誉侵权成立，被告人要赔偿公司损失。法院说这个电脑明显是家用电器，怎么说是食品、是豆腐呢？
我认为，两审判决认定侵权行为的裁判思维，从法律内外来看都值得商榷。从法律上的角度而言，消费者在撰写批评或者监督经营者提供有瑕疵产品的时候，他会把内容分为两部分来评述。一是对事情来龙去脉的客观事实的描述，这是硬信息。倘若消费者在客观描述商品缺陷时，颠倒黑白，无中生有，把商家质量合格的商品说成不合格，把甲公司的缺陷商品说成是乙公司的缺陷商品，就构成了名誉侵权。二是消费者有可能使用夸张、比喻、拟人、拟物的手法来表达对产品质量的不满，这是主观的陈述部分，是软信息。这部分陈述往往基于消费者的身份以及产品有瑕疵的客观事实而抒发自己的评论意见。
我认为，消费者批评消费品的质量瑕疵时，即使偶尔使用了夸张、比喻、拟人、拟物的文学表达手法都不构成名誉侵权。因为这属于消费者对商家产品缺陷的主观评论，而非对缺陷事实的客观描述。因此，从法律上说，法官们对侵权行为的研究害有待深化。
从法律外的角度看，这家电脑公司赢了官司，但谁还能想起这个电脑品牌啊！法院肯定说，我保护企业的合法权益，避免一个企业因为消费者的批评言论而倒下去。这等于法院一审、二审判决想保护企业，但并没有保护下来。律师肯定说，我替企业打赢了官司。再看消费者，消费者高兴了吗？也没高兴！为什么企业和消费者双输了？因为法官不懂得消费者的消费者心理。消费者对于自己认为货软人不软的商家，往往选择退避三舍。如此以来，企业能做大做强吗？！
看来，法官不但要认真研究侵权法在消费者权益保护领域中的解释与适用问题，而且要认真研究公司社会责任理论。法官和律师没有公司社会责任的理念，只能把这个企业往火坑里推啊！只能让消费者与企业双输啊！倘若法官当初引导双方和解，其实也能把坏事变成好事。先让企业修好电脑，然后再赠送消费者一台电脑。公司老总与消费者握个手，微笑着照张相。然后在新闻媒体上进行报道。估计许多消费者都争先恐后地买这家公司的电脑。你想一想，买一台坏电脑，然后还可获赠一台好电脑（众笑）。这至少说明，企业的诚信度和信誉没有问题，说明公司的公关危机处理能力很强啊。
第八个方面，新公司法的可操作性和可诉性进一步增强
从立法技术上来看，新公司法的可操作性和可诉性进一步增强了，根本上了结了我过去所批评的“遥看草色近却无”的遗憾。实践中，一些刁钻古怪的董事长被罢免后，把公司的公章和营业执照拿回家去了。新董事长履新的时候，就向老董事长讨要公章。法官立不立案就拿不准。一些法官就问我，法院能不能立案？而在实践中，法院对于这种情况往往不立案。立案庭的法官往往问：“你的诉状怎么没有盖公章啊？”新董事长说了，“您看我第一项诉讼请求不是要公章嘛！”法官又问了，“你怎么没有出示企业法人营业执照啊？”新董事长又说了，“您看我第二项诉讼请求不是要企业法人营业执照嘛！”（众笑）后来法官说了，“你让公安局开证明，刻个公章盖在民事诉状上我就立案”。到了公安局以后，公安局又说了：“你得拿企业法人营业执照来，我才给你开证明刻公章啊！我怎么知道你代表公司啊？”新董事长跑到工商局，工商局又向他要公章，否则就不补发企业法人营业执照。
这则案例折射出来的问题有的是法律设计本身的问题，有的是法律观念的问题。我举这个例子是说，公司法尽管可诉性增强了，但是并没有涵盖诉讼中的各种疑难杂症。象我说的这些情况公司法没有规定，法官就要基于立法理念大胆受理，审慎裁判。因为法官应当知道，某一个人作为公司法定代表人的身份，应当说从公司选举或者确认那一天他就开始生效了，而不需要工商局办理变更登记。法定代表人的合法身份不需要靠公章来维系，关键要靠公司的法律文件，例如董事会选举董事长或者任命总经理的决议。
新公司法即使在某些环节没有完全解决可诉性的问题，也为日后出台行政法规和司法解释预留了制度接口。“制度接口”是我在装修实践中发明的一个词。我过去装修房子，我爱人就给我留下一个书房。这个书房里面都留下电源插座接口、电话线接口和宽带网线接口，其他房间就没有这些网线接口。我要搬到其他的房间就需要把网线接口外移过去。所以，我在修改公司法的过程中，主张立法者要为最高人民法院出台司法解释预留制度接口。比如，揭开公司面纱、股东代表诉讼、股东要求撤销有瑕疵的股东会、董事会决议的诉权都需要最高人民法院出台司法解释。
当然，新公司法不是最完美的公司法，但它的确是一部具有理想主义色彩，也具有务实精神的公司法。缺憾总是有的。比如说，商业判断规则没有引进，百分之三十货币出资的下限保留了，控制股东诚信义务的提法没有进行确立，授权资本制没有引进，外商投资企业法和公司法并轨问题没有解决，若此等等。应当说，这些都是遗憾。但是，正如电影是遗憾的艺术一样，公司法也是遗憾的艺术。我坚信，我们再次聚首的时候，我们的公司法会一定会长得更美！[page]
我的演讲就到这里，谢谢大家！（掌声）
中国社会科学院·刘俊海
