——兼析业务判断规则对董事注意义务的衡平
关键词： 董事 注意义务 业务判断规则
内容提要： 本次《公司法》修改草案中， 有关董事注意义务的条款得以补充。本文以此为出发点， 比较了忠实义务与注意义务的不同， 分析了普通法判例中业务判断规则与董事注意义务之间的关系， 并论述了我国《公司法》修改中引入董事注意义务及业务判断规则的理论价值和现实意义。
一、董事注意义务的内涵及其适用标准
（一） 董事注意义务的内涵
1. 董事注意义务的产生。董事注意义务是从英美法系普通法判决中引申出来的法律原则， 它是指董事在管理公司事务过程中须持有普通人在类似境况下的善意和谨慎。上个世纪以来， 所有权与经营权的分离已成为公司实践中的一种发展趋势， 并打破了传统公司法中董事会与股东之间的依附关系， 导致了股东大会中心主义向董事会中心主义的变迁， 与之相适应的是股东会的权限日益削弱， 董事会的经营权则日趋膨胀。可以说， 在现有公司法的框架下， 对股东及公司债权人利益的保护都依赖于董事的表现， 因此， 强化董事的个人责任， 保证董事对公司的忠诚和善良管理， 对于从法律上完善投资者及债权人的保护制度有着不可忽视的现实意义。
2. 董事注意义务是区别于董事忠实义务的一类义务。从法理上来看， 注意义务与忠实义务构成了公司与董事之间的法律关系， 并确定了董事对公司的基本义务， 二者有着一定的关联性， 但从公司法的实践来看， 其区别是显而易见的： （1） 二者的内涵不同。从普通法系的判决以及大陆法系的成文法规定来看，忠实义务是指公司董事在处理公司事务时， 必须全心为公司之利益行事， 不得图谋个人私利， 在董事的个人利益与其任职的公司利益发生冲突时， 后者高于前者； 而注意义务一般是指公司董事在处理公司事务应当持有适当的注意和勤勉。因此， 注意义务的履行主要取决于董事的经营能力， 而忠实义务的履行则取决于董事的个人操守。（2） 两种义务的指向不同。董事的忠实义务仅为对公司承担的义务， 而注意义务则不仅是对公司承担义务， 而且在某种情况下还是对公司债权人所承担的义务。 （3） 免责情况不同。较忠实义务而言， 为鼓励董事在充分的空间中进行合理风险运作， 确保公司高效优质， 大多数国家公司法对注意义务的规定都具有相对的弹性， 并规定了董事对判断上的错误免责的情形； 而忠实义务由于取决于董事个人的品德、操守， 在涉及忠实义务时， 不存在责任豁免的情形。
（二） 董事注意义务的适用
与忠实义务比较， 注意义务的履行取决于董事的经营管理， 这种经营管理一般表现为董事所具有的实际技能， 在英美法系国家对这种技能的评价往往需要借助于法官的自由裁量， 实践中， 这种自由裁量通常遵循一定的标准。
1. 谨慎行事标准。谨慎行事标准是判断董事在履行注意义务过程中所遵循的一个客观标准。美国通常被引用的有关谨慎行事的标准规定于1984 年《标准公司法》第8. 30 条， 即（董事） 履行义务时必须“ （1） 怀有善意； （2） 要像一个正常的谨慎之人在类似处境下应有的谨慎那样去履行义务； （3） 以他合理地认为符合公司最大利益的方式。”此规定具有很强的影响力， 为不少州的公司立法所采纳。美国另一个经常被引用的标准出自于宾夕法尼亚州著名的Selheimer v. Manganese Corp . of America （1966） ， 即“一般的审慎的人在类似情况下处理其个人事务时应尽到的勤勉， 谨慎和技能”。董事谨慎行事标准的表述在1986 年英国《破产法》中也有体现， 该法第214 （4） 条要求董事按合理地勤勉的人的标准了解事务，采取行动， 合理地勤勉的人应当具有“（a） 一个执行与该董事相同公司职能的人所具有的一般知识、技能和经验。（b） 该董事所具有的一般知识和谨慎的标准”。
2. 时间和关注标准。实践中被参照的另一个重要标准就是时间和关注标准， 在处理具体个案时， 法官通常结合时间和关注标准来评价董事在履行注意义务时是否做到了谨慎行事。
首先， 时间和关注标准表现为董事在监控公司事务时为避免承担责任应投入必要的时间， 否则， 董事应就其未关注公司事务而产生的未履行义务或严重忽略而承担责任。
其次， 时间和关注标准还表现为董事在监控公司事务时为避免承担责任而对公司事务所予以必要的关注。一般而言， 如果某位董事未曾参加讨论和批准被诉事件的任何会议， 那么他完全可以免责， 但一旦此后有证据表明董事已获悉该行为可能发生逆转， 董事应当依其职责采取必要的行动。
3. 依赖标准。公司的运转往往是通过内外部的合理分工得以实现的， 董事注意义务的履行与否往往与经营管理层的建议是紧密联系在一起的， 特别是随着非执行董事在董事会比重的逐渐增加， 确定董事在多大程度上可以依赖高层管理人员对于判断董事是否履行了注意义务往往至关重要。因此， 法官往往还采纳信赖标准对董事是否履行了注意义务进行判决。对此， 美国《示范公司法修正本》第三章第30 节b 进行了如下的表述： （1） 在没有其他信息的情况下， 董事可以假定管理人员和高级职员是忠诚的； （2） 如果董事是诚实地依赖由负责任的公司高级职员、顾问或者董事会的委员会准备的信息、意见、报告或者陈述， 那他就不承担责任。但是， 这种标准不是绝对的，“如果一位董事对有关事务的知识足以使这种依赖成为没有根据的，”那该董事就不能被认为是在真诚行事。换句话， 真诚依赖的标准不允许一个熟悉内情的董事“把头埋进沙堆里”， 而听信那些他或她本应知道是错误的信息或建议。
二、对董事注意义务的衡平： 业务判断规则
（一） 业务判断规则的产生原由
从法院对业务判断规则的不断引申过程来看， 业务判断规则的产生主要基于下述原由：
1. 股东、公司承担风险的经济合理性。厌恶风险是市场经济中普遍存在的现象， 从经济学的角度分析， 股东的风险与收益是并存的， 但将股东的风险不加区别地由董事承担显然违反市场运行规律， 有必要在市场主体之间构建合理的风险分担机制。业务判断原则有助于在股东、公司、董事、公司债权人等不同市场主体之间建立合理的风险分担机制， 在保证公司根本利益免受恶意行为滋扰的前提下为董事及董事会创造了较宽松的环境， 以鼓励其发挥企业家精神， 在安全与利益间确定制衡原则。[page]
2. 董事经营裁量权的内在需求。由于董事与股东法律地位的不对等性， 法律创设了董事义务制度加以平衡， 当这种平衡由于董事的义务趋重受到破坏时， 业务判断原则作为另一种“武器”又力求董事的权责趋向均衡。可见， 业务判断原则适应了当今商业活动复杂化、风险性的特点， “所以它提供董事广泛之裁量空间， 以鼓励董事毋庸畏惧司法的事后猜测， 尽量形成有创意及有效率的公司决策”。
3. 司法系统在处理公司事务中所持有的谨慎。因董事注意义务而衍生的诉讼事由大多属于公司内部事务， 司法系统在处理相关诉讼时总是表现出极大的谨慎。法官不愿干预公司事务反映在盎格鲁——美利坚精心制定的法律原则中， 业务判断规则就是一个最好的例范， 美国法官明确承认该原则的理性基础之一就是法院不适于评价商业决定。在Joy v. North 一案中， 美国第二巡回法院指出： 事后审查之方式， 实际上是评估公司商业决策正确与否的一种最不好的方法。由于公司为掌握商机， 因此无可避免地会根据当时并非十分完整之资讯， 以作迅速决策。从而， 决策当时的时空背景， 很难在决策多年后， 原版重现于法庭上。出于专业知识上的考虑， 司法系统在处理公司事务时， 只要决策是公司管理层经过某种程度的勤勉和谨慎后做出的， 且不存在欺诈、非法或利益冲突， 法官一般都不予干预。
（二） 注意义务与业务判断规则之间的衡平
注意义务与经营判断原则的关系本质上是董事权力与责任、权力与义务的法律衡平， 关于二者之间的关系一直存在两种观点： 一是Clark 教授所主张的假定义务履行说， 认为业务经营判断规则的适用表明董事没有违反所承担的注意义务，“业务经营判断规则假定， 董事在作出某一业务判断时已经对公司事务尽了合理的注意义务。”二是Pennington 教授所坚持的过错责任免除说， 认为业务经营判断实际上是董事过失责任的免除， 如果法院认为董事在行为时是诚实、合理的， 并且如果法院认为， 根据案件所有具体情况， 董事所承担的过错责任是应当公平地加以免除， 则法院可以根据自己认为公平的条件免除董事的法律责任。上述观点的分歧是显而易见的， 前者认为基于合理范围的董事的业务经营判断即便导致损害， 也并非是过错行为， 其没有违反注意义务； 而后者则认为相同情景下的董事的业务判断行为是一种过错行为，其违反了董事的注意义务， 但法院可依据业务判断规则对董事所承担的注意义务责任进行公平免责。从业务判断规则的产生背景来看， 笔者以为， 业务判断规则应视为对董事履行其注意义务的一种假定。
1. 业务判断是董事的固有权限。从公司内部的权力分配来看， 董事所享有的与公司的业务活动和事务有关的权力来自于法律的明确规定， 而不是来自选举他们的股东， 公司法通过强行性规则的设置， 授予董事与公司及其财产有关的广泛权力。可见， 业务判断是董事的法定权限， 由此而衍生出来的业务判断规则也应当理解为对董事是否履行注意义务的一种假定， 而不能简单地视为一种免责条款。业务判断规则明确地赋予了董事在某些特定的情况下的免责， 鼓励董事在本着公司利益的前提下， 以普通人的善良、谨慎管理公司事务， 而无需因决策风险所导致的董事损害赔偿责任而裹足不前， 换言之， 业务判断规则为董事发挥企业家的创新精神及公司的运作效率提供了一个广泛的空间。
2. 业务判断规则在实践中的运用更多地是被法院视为从举证责任角度为董事所提供的一种保护方式。经营判断规则是美国法院在长期司法实践中逐步发展起来的一项关于董事注意义务的判例法规则， 实践中， 法院对经营判断规则的援引， 实际上是一个假定， 即假定公司董事在作出经营决策时是以熟悉情况为基础， 怀有善意， 并且真诚相信所采取的行为符合公司的最佳利益。在不存在滥用自由裁量权的情况下，法院将尊重董事们的经营判断， 而以事实推翻这一假定的举证责任则在原告。也就是说， 法院在援引业务经营判断原则时， 出于司法谨慎的考虑， 法院一般推定所讼案件中的董事决策同时具备了以下要件： （1）所涉案件系商业决策的争议； （2） 董事对诉讼争议不具备个人利害关系； （3） 已履行了忠实义务； （4） 已履行了注意义务； （5） 并无滥用裁量权之情事。除非原告能反证证明上述推定的不正确， 否则， 董事对公司经营决策的合法性将被维持。业务判断规则可以被认为是法院从举证责任角度为董事提供的一种保护方式， 它通过假定的情形， 由法院在诉讼双方所提供的证据中裁决董事是否已经履行了注意义务。
3. 业务判断规则是对注意义务的补充。立法实践表明， 通过立法术语对董事注意义务的“善良”、“谨慎”作出全面的定义是不现实的， 需要通过新的方法来诠释其中所包含的内容。从实体义务和责任来看， 业务判断规则不仅包含了对董事注意义务的原则性要求， 也包含了对违反这一义务的归责原则， 业务判断规则与董事的注意义务之间存在着一种补充关系， 仅仅将业务判断原则视为一项程序规则， 则可能有悖于该原则意在“保护”而非“纵容”的初衷， 因此， 对业务判断规则所包含的评判标准内容的适当表述仍然是必要的。
三、我国有关董事注意义务的立法现状、缺陷及其完善
与大多数国家的公司立法比较， 我国现行《公司法》对于董事注意义务的规定几乎空白， 《公司法》对董事义务的规定不仅简单， 而且也未能把董事忠实义务和注意义务加以区别。上述问题在一些部门规章中有所克服， 但从总体上看， 现行公司立法中董事注意义务的缺位现象是显见的。
（一） 董事注意义务立法缺陷的检讨
笔者以为，与大多数国家对董事义务采取双重结构设计模式比较，我国《公司法》对董事注意义务采取的立法模式是单一设计，即只规定董事忠实义务，而未规定其注意义务，这种立法设计带来了以下弊端：
1. 董事义务规制内容的缺陷。董事义务包括忠实义务和注意义务，尽管这两种义务都源于董事的受托地位，但二者无论在外延和内涵上都有一定的区别，忠实义务侧重于董事的个人操守，而注意义务则强调董事个人的经营管理能力。由于现行公司法未明确规定董事注意义务，造成公司法对董事义务的规制内容存在重大缺陷，一旦因董事违反注意义务发生相关诉讼，公司法无法提供与之相适应的法律依据。
2. 适用范围的局限性。由于部门规章受其法律效力的制约，其适用范围是有限的。实践中，大量的非上市股份公司和有限责任公司并不适用证监会所颁发的部门规章，而在这两类公司中同样存在着对董事注意义务进行规制的必要。[page]
3.《公司法》权威性的削弱。从我国立法对董事注意义务的规制现状来看，与其他规范性文件比较，《公司法》远逊于后者，以证监会为主体而颁发的许多规范性文件在增强《公司法》的操作性乃至合理性等方面进行了有成效的探索，但不能不看到，这种差距也造成了现行《公司法》在董事注意义务的规制问题上落后于实践，同时，由于不言而喻的原由，证监会诸如《必备条款》、《指引》此类的规范性文件对公司往往具有更大的影响力，不改变这种立法层面上的尴尬，作为规制市场主体的基本法——《公司法》的权威性势必大打折扣。
（二） 对我国公司立法构建董事注意义务的建议
当前，我国市场经济的发展面临着新的突破，完善公司治理结构已成为共识，在赋予董事会权限的同时，如何建立与董事权力相对应的制衡机制，并限制董事因承担过重责任所带来的负面影响，是一个迫切需要解决的问题，近年来，涉及董事注意义务的案例也时有发生，因此，必须尽快克服公司对董事注意义务规制近似空白的现状。笔者以为，应以本次《公司法》的修改为契机，尽快在《公司法》领域构建起我国的董事注意义务制度，主要包括三个方面：
1.《公司法》应明确董事与公司之间的法律关系
如前所述，注意义务在理论上源自于“信托说”、“代理说”或“委任说”，对此，我国法学界已进行过广泛的讨论，由于传统的大陆法系背景，我国大多数学者主张董事与公司之间的关系应为“委任说”， 即公司与董事之间的关系是建立在委任制度基础上的一种委托人与受托人之间的关系。我国《合同法》已专设“委托合同”一章，在立法中设置民法意义上的委任制度，但应该看到，现有的公司法并没有与之相衔接的条款，因此，《公司法》也很难为董事注意义务直接提供的立法依据。事实上，在大陆法系许多国家和地区的公司法中均可以直接引用有关条款，使董事注意义务适用于民法上的委任制度，如日本《商法典》第254 条第三款规定，董事与公司的法律关系适用委任的规定。我国台湾地区《公司法》第192 条第4 款规定：“公司与董事之关系，除本法另有规定外，依民法关于委任之规定。”因此，我国《公司法》在修改过程中，可以借鉴上述国家和地区公司法的条款，明确董事与公司之间的关系，从公司法角度为董事的注意义务提供法律依据。
2. 以成文法立法模式明确董事注意义务
将董事义务区别为忠实义务和注意义务两类，并对注意义务明确地予以规定，是大多数国家公司法的通用做法。日本《民法》第644 条规定，根据委任合同，董事负有遵照既定宗旨，认真负责地做好各项经营管理工作的义务。2002 年，台湾在修改公司法中，在第23 条新增一款，规定：“公司负责人应忠实执行并尽善良管理人之注意义务，如有违反致公司受有损害者，负损害赔偿责任，”“以补充先行法之缺漏，具体规范公司负责人忠实义务及注意义务之要件和效果。”与上述国家和地区的公司法比较，我国《公司法》仅通过列举过失的方式对忠实义务进行了规定，而缺乏对董事注意义务的规制内容，造成实践中不得不通过其他规范性文件来弥补这一缺陷，因此，在公司法修改过程中，必须改变《公司法》在规制董事注意义务空白的局面。
3. 以判例模式谨慎援引业务判断规则
学界有人认为，公司法在修正过程中应通过立法条款对业务判断规则予以明确，对此，笔者认为，对业务判断规则的援引只能通过判例，而不宜采用成文法的立法模式。从业务判断规则的产生背景来看，该规则是在普通法判决中发展起来的一项程序性与实体性原则，在英美法系，业务判断规则“系当股东质疑公司所作决定时，此原则会假设公司受任人所作之商业决定系于充分资讯下所作独立判断，并推定其系为善意且基于公司最佳利益”， 业务判断规则的生命力在于法官在公平和实质正义环境下的自由裁量权，成文法的立法模式不仅难以概括业务判断规则的丰富内涵，也不利于法官对董事注意义务进行司法裁决。此外，从法律移植的角度来看“， 仅以一条概括性之规定，欲全面引进适用于英美等国发展良久之受托义务，似嫌不足。特别于移植外国法时，常有些实行上与体系上之尴尬，造成成效不彰之结果。”因此，为避免对注意义务的主观判断，应当在成文法规定注意义务的同时，通过判例谨慎援引业务判断规则。
「作者简介」
胡晓珂（1971 —） ， 男， 安徽人， 中央财经大学法学院副教授。
「参考资料」
1 张民安1 公司法上的利益冲突[M] 1 北京： 北京大学出版社， 20031
2[美] 汉密尔顿1 公司法[M] 1 北京： 中国人民大学出版社， 20011
3[台] 刘连煜1 公司治理与公司社会责任[M] 1 北京： 中国政法大学出版社， 20011
注释：[1] 参看张民安：《公司法上的利益冲突》， 北京大学出版社2003 年版， 第389 页。
[2][美] 汉密尔顿：《公司法》， 中国人民大学出版社2001 年版， 第381 页。
[3][美] 汉密尔顿：《公司法》， 中国人民大学出版社2001 年版， 第384 页。
[4][台] 参看 刘连煜：《公司治理与公司社会责任》， 中国政法大学出版社2001 年版， 第153 页。
[5][加] 参看 布莱恩R 柴芬斯： 《公司法： 理论、结构和运作》， 法律出版社2001 年版， 第338～339 页。
[6][台] 刘连煜：《公司治理与公司社会责任》， 中国政法大学出版社2001 年版， 第154 页。
[7] Robert Charles Clark ， Corporate Law ， Little ， Brown and Company ， 1986 ， pp . 124 —125. 参看张民安： 《公司法上的利益冲突》，北京大学出版社2003 年版， 第398 页。
[8] 美国《标准公司法》8. 30 款以传统的疏忽术语规定了注意义务， 但没有试图限定业务判断规则的范围。但是， 官方评论承认在法律规定之外还有规则的存在。参看 汉密尔顿：《公司法》， 中国人民大学出版社2001 年版， 第386 页。
[9] 如1994 年的《到境外上市公司章程必备条款》第115 条， 1997 年发布的《上市公司章程指引》第81 条也有类似的规定。
[10] 参看王保树：《股份有限公司机关构造中的董事和董事会》，载于民商法论丛（第1 卷） ，法律出版社1994 年版，第113 —114 页。
[11][台] 赖源河等著：《新修正公司法解析》，元照出版公司2003 年版，第76 页。[page]
[12][台] 王文宇著：《公司法论》，元照出版公司2003 年版，第31 页。
[13] [台] 王文宇著：《公司法论》，元照出版公司2003 年版，第31 页。
中央财经大学法学院·胡晓珂
