一、发起人的概念
（一）英国法对发起人概念的界定
公司发起人（ company promoter ）（ 注：geoffrey morse，charlesworth‘s company law，thirteen edition，london，stevens sons，1987，p.115；l.c. b. gower， gower’s principles of moderncompany law，fourth edition，stevens sons，1979，chapter 14， p.325；k.smith，d. keenan， company law， fourth edition， pitmanpublishing inc.，1981.p. 16. ）目前在英国法中并无一个明确的概念，英国法学者l.c.b.gower教授指出， 尽管事实上发起人一词在判决和成文法中经常使用，但在司法和立法中从未被明确定义过（注：l.c. b.gower，gower‘s principles of modern company law，fourth edition，stevens sons，1979，chapter 14，p.325.）。 他假设倘若在精神分析家的诊疗室，人们被问及公司发起人在其脑海的印象时，大多数人将承认他们所设想的公司发起人是属于毁誉参半的一类人，他们所设想的公司发起人的职业就是组成伪造的公司，并将它骗售给公众，以损害公众而获取自己的利益。尽管在爱德华七世时代的全盛期属于法律意义上的发起人仅占社会的很小部分，但上述情形的存在给人们的印象太坏，以致于人们希望彻底地根除他们。gower 接着又举了一个实例来说明公司发起人的含义：一个乡村的杂货商将其店铺转变为一个有限责任公司，尽管他不是专业意义上的公司发起人，但他与专业的公司发起人相比，唯一的区别在于：专业的发起人比杂货商更容易滥用其所处地位的特权，正因为如此，他很可能继续作为其所建立的公司的主要股东；反之，若无利可图而该发起人又是公司的股东，则他将会将其所持有股份尽快出手。在上述举例的基础上，gower 认为公司发起人的概念包括的范围很宽，上述的专业发起人和乡村杂货商都属于发起人的范围。他还引用了1887年cockburn 法官在twycross诉grant 案中对发起人概念的界定：从广义上说，凡是“承担组建公司任务包括提出计划方案、付诸实施和采取必要的措施、步骤以完成公司设立之目的者”（注：l.c.b. gower，gower’s principles of modern company law， fourth edition，stevens sons，1979，chapter 14，p.325.），均属公司发起人；并且，在公司设立过程中非自动参与且起次要作用者，也可能成为公司的发起人，包括安插某人为董事、投进股份、议定最初的协议的个人和公司，甚至没有参与公司最初的组建而后来帮助发行公司资本者也会被当作发起人。但那些仅在授权范围内奉命行事的人，如律师、会计师则不属于发起人，尽管他们可能成为公司的董事（例如他们同意担任），或帮助寻求其他人担任董事，亦不属于发起人，因为他们仅承担名义的职业责任（注：l.c.b.gower，gower‘s principles of modern company law，fourth edition，stevens sons，1979，chapter 14，p.325.第324 ～325页。）。
l.c.b.gower教授1963 年在为加纳起草的《加纳公司法典》中对发起人作了如下界定：发起人是指任何从事和参与公司组建活动的人，但那些以职业资格为从事公司组建活动的当事人行事者除外（注： harry g.henn.john r.alexander，laws of corporation， third edition，west publishing co.，1983，p.237.）。
从上述可以看出，英国法认为，发起人是指为设立公司之目的，采取一切必要的措施和步骤而使公司成立，和随后参与公司资本发行的人。进一步而言，那些命人制定公司的组织大纲和组织章程并负责登记者，那些担当公司的董事（通常是未来的董事）、发布募股书、签订股票承购合同、订立为公司购置财产的合同、为公司筹措资金者，均为公司的发起人。应当指出的是上述并不意味着英国公司法认为发起人仅为自然人，作为法人的公司也可以成为一个新公司的发起人（注： geoffrey morse，charlesworths compary law， thirteen edition， london，stevens sons，1987，p.115.）。
（二）澳大利亚法对公司发起人的界定
澳大利亚的公司法拓宽了英国公司法关于公司发起人概念的范围。澳大利亚学者p.lipton和a. herzberg 在他们的著作《公司法入门》（understanding company law）中，也引用了英国1887年cockburn 法官在twycross诉grant案中对发起人概念的界定，并进一步指出， 因实施公司成立过程中所必须的行为而承担公司发起责任者，为公司的发起人；当然，公司的设立还包括其他事情，如公司的登记、偿付公司登记费和其他法定费用、预备公司的组织大纲和组织章程、寻获董事和股东、发行资本、初始协议的磋商、制定募股书等。并且，那些将自己以前经营的店铺买进组成一个私营公司的小商人（如salomon一案中的salomon先生（注：salomon是一个做皮靴生意的独资商人，后来他与妻子、 女儿和四个儿子作为发起人组建了一家公司并以￡39000 买下了他拥有的靴店。作为对价，公司以每股￡1的价格向salomon发行了20000股份， 其妻子、女儿和四个儿子各持1 股， 并以公司的所有资产作担保向salomon发行了￡10000的债券，其余的款项用现金支付。salomon 是这家公司唯一的经营董事。公司成立一年后陷入破产，公司剩余的资产足以偿还salomon的￡10000担保债权，却无力再偿还其余一般债权人的￡7000 的债权。无担保债权人声称，salomon和他的公司是同一个人，salomon 和公司之间不可能存在债权债务关系，公司的财产应该用来清偿他们的债务。初审法院和上诉法院都认为，公司只不过是 salomon的化名或代理人，因而判决salomon 对公司所欠的无担保债权人的债务承担清偿责任。然而上议院则作出了相反的判决，上议院最终认定，公司一经正式注册就是独立于其成员的法人，因此，salomon 所持的债券合法有效， 可以向公司追讨。参见l.s.sealy，cases and materials incompany law ，london.butterworths，1985，pp.26～33； 张开平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第3页； 王保树主编：《商事法论集》第2卷，法律出版社1997年版，第176页以及沈四宝：《公司法、投资法教学资料》第116～121页。））和那些筹建一个公司意在将一特殊资产溢价卖给该公司并作为公司的股份卖给他人者，也属于发起人。
另外，某一当事人尽管既没有参与公司的设立活动，又没有参与资本的发行，但将自己的资产交给其他人去从事公司的设立活动并意在从中获利，也被认为是公司的发起人。例如，在1953年tracy 诉mandalay私营有限责任公司案（tracy v.mandalay pty ltd.）中， 澳大利亚高等法院就将这类当事人认定为公司的发起人。具体案情如下：salon 和他的夫人是r. s. c.贸易私营有限责任公司的股东和董事，tracy 是该公司的秘书，1948年salon 代表公司在澳大利亚新南威尔士州购买了一块土地。salon提出设立一个公司， 并意欲将其购置的不动产卖给将设立的公司而获利。 新的公司即mandalay 私营有限责任公司（mandalaypty ltd.），由salon 、 willard 和withy 作为认购人， 由salon 和willard任董事正式设立，tracy被任命为该新公司的秘书。salon 说服griffith和withy购买一半r.s.c. 贸易私营有限责任公司发行的股票并加入该公司，同时允诺将其购置的、卖给新设立公司土地的利润的一半分给他们。salon将出售r.s.c. 贸易私营有限责任公司股票的收益用来支付其购买土地的价款。为了进一步筹资，salon又将其r.s.c. 贸易私营有限责任公司的其它股票卖给了willard， 并同样允诺当其购置的土地卖给新设立的公司时，willard也将分享利润。然后salon设计了一个减税计划，即由r.s.c.贸易私营有限责任公司将土地以￡1650的低价卖给mandalay私营有限责任公司。为完成这一计划，r.s.c.贸易私营有限责任公司的股东必须将持有的该公司的股份卖给mandalay私营有限责任公司， 但griffith和withy表示反对，因为这样会使他们损失￡700，最后他们表示，若salon及其夫人向他们签发一张￡700的本票以弥补他们的损失，他们可以同意。[page]
随后r.s.c.贸易私营有限责任公司又发行了股份给willard、salon夫人和 tracy，r.s.c.贸易私营有限责任公司的每位股东都将其股票卖给mandalay私营有限责任公司，并且mandalay私营有限责任公司同意购买r.s.c.贸易私营有限责任公司发行的全部股份，然后以￡2650购买这块土地。之后，mandalay私营有限责任公司作广告声称将在这块土地建筑大厦，每位股票购买者均可作为所有者拥有单独使用一层的权利。由于有许多申请者，于是mandalay私营有限责任公司以按股份支付款项的方式支付了r.s.c.贸易私营有限责任公司股东的股份，只有griffith和withy除外。mandalay私营有限责任公司还支付了从r.s.c. 贸易私营有限责任公司购买土地的价款，土地也转让给mandalay私营有限责任公司，但由于计划的改变，大厦的建设从未启动过。griffith和withy经过诉讼，他们的股份最终也得到了偿付。
mandalay私营有限责任公司的新股东们为了追回他们的股金，以r.s.c.贸易私营有限责任公司、salon 及其夫人、 tracy 、 willard 、griffith和withy 为被告提起了诉讼。他们主张撤销他们与被告的诸多合同，因为所有r. s. c. 贸易私营有限责任公司的股东都是mandalay私营有限责任公司的发起人，并且他们违背作为发起人应尽的义务。
负责联合审理此案的dixon、williams、taylor 法官在考虑被告的法律地位时指出：“发起人”一词在许多场合都没有非常确定的含义，在当前这一案中，salon是公认的原告的发起人， 他直接负责了公司的设立和登记，使公司最终得以有效设立。其他被告也参加了原告的设立活动，但是公司的发起人并非仅指参加公司的组建和参与公司的必要股份资本的发行使公司得以运行的人，而且那些让其他人去筹备公司自己坐享利润者也可成为发起人……因此，willard、tracy、salon 夫人都是发起人。
至于griffith和withy，最初他们在被告公司从salon夫妇手中购买股票的目的在于，当土地卖给新设立的公司时，他们可以获得巨大的利润，虽然这一计划未能实现。并且，在1948年12月29日被告公司分配结余资金时，他们二人被排斥在外。没有证据证明他们参与了原告的发起设立活动或接受和处置了新的资金。直到griffith和withy 诉诸诉讼之前，他们的股票和本票都没有得到清偿。但有一点是很清楚的，即他们同意参加设立原告公司的计划，将土地和他们的股份售给原告公司并要求兑现salon 夫妇签发给他们的本票，以便出售他们股份的投资损失得到弥补。最后为了收回他们的资金，他们唯一可行的途径是接受新的计划并站在salon背后任salon去操作，他们是新计划的合营者。 他们与salon 和其他积极主动的发起人一样没有履行对新公司的信义义务（fiduciary duty）。因此，被告这一所谓使新公司合法的受约束的交易是无效的（即分配新公司剩余资产的交易）， 这一主张不仅可以对抗salon，而且可以对抗那些为自己利益行事的其他人（注： p. lipton and a.herzberg，understanding company law，second edition， the law book company limited，1986，pp.89～92.）。
从这一判例可以看出，澳大利亚法中公司发起人的概念不仅指为了采取一切必要的措施和步骤而使公司成立，以及随后参与公司资本发行的人；而且还包括那些尽管没有参与公司的设立和资本的发行活动，但将自己的资产交给其他人去从事公司的设立活动并意在从中获利的幕后当事人。
（三）美国法中公司发起人的概念
美国法认为，公司绝非是自发产生的，而是发起人设计和预先安排的结果，发起人是公司的创造力量和助产婆；正是发起人组建了公司并使公司开始运营。美国学者robert w.hamilton认为， 发起人是指带头发展和组建一个新的商事企业的人。发起人一词并非不好的概念，而是指那些富有进取心和想象力的企业家，正是他们通过创新观念实现了基本的经济功能并创办了可盈利的商事企业（注：robert w. hamilton，the law of corporation，second edition，west publishing co.，1987，p.63.）。
美国《布来克法律词典》（black‘s law dictionary）对发起人的界定是：发起人是指从事推动、推进、发动、促进、促成等等活动的人，是指促进某一计划，并希望确保其创办的企业、举办的表演会、创办的事业等等成功的人，是指为他们自己或他人采取初步措施组建一个公司的人。他们为了组建公司的目的先自身联合在一起，发行募股书，落实股票的认购，并为公司获得执照等等（注： henry campbell black，black’s law dictionary，fifth edition， west publishing co.，1979 p.1093.）。
美国证券交易委员会（s.e.c.）405规则（rule 405 ）将发起人定义为：发起人是指那些单独、或与一人或数人联合直接或间接地带头组建商事组织或某一发行人企业的人（注： robert w. hamilton，corporation including partnerships and limited partnerships cases and materials，third edition，west publishing co.，1986 p.182.）。
美国还有些学者认为，发起人一词是用来称呼那些作为公司创建促进因素的人们的，他们或是已经积极参与了某一现存商事企业的活动，或是希望由他们自己或加上其他人参与某一特别的商事组织和公司的创建活动。在上述情况下，即便公司已经成立，他们也通常作为积极的参与者继续参与公司活动。
在美国法中，发起人还包括那些被称为“职业发起人”的人，如“商业经纪人”（business brokers）、“股票中介人”（finders）、财务顾问（financial consultants）， 他们通常为公司物色能为公司带来各种资源（如投资资本、某一现存的企业、专利、富有革新精神或管理才能的人）的对象，以帮助公司的设立；这类发起人也可能在公司成立之后成为公司后来活动的参与者（可能作为消极股东），但通常在收到他们应得的服务费后，便不再与公司有联系。
发起人也包括在下列情况下为将要设立的公司签订相关合同的当事人：（1）在公司正式设立之前， 该事务和交易对于将要设立的公司来说，在事实上是必须的，或被将来的股东认为是公司设立过程中重大的先决条件。例如，必须聘请律师起草必要的文件，必须购买或租赁场地、房屋和机器设备等。签订有关原材料和服务合同（可能是与某一未来的股东签订的雇佣合同）。（2）在公司设立程序过程中， 在时间紧迫的情况下，迫切需要订立的合同或类似的合同（注：alexander h. frey，jesse h.choper，noyes e.leech，c. robert morris， cases and materials on corporation，second edition， little， brown and company，1977，pp.87～88.）。[page]
从上述可以看出美国法中公司发起人的概念包括以下含义：（1 ）发起人是公司创办者和缔造者，他们通常是一批独具慧眼的企业家。（2 ）发起人是指那些单独或联合他人负责完成公司的注册和组建工作的人。（3 ）发起人还包括那些为了公司设立而为公司物色能为公司带来财力、物力、智力对象的职业中介人。（4 ）发起人还指那些在公司设立过程中签订必要合同的当事人。与英国法的概念相比，美国法中公司发起人概念的外延更宽，因为美国法将那些为了公司设立而为公司物色能为公司带来财力、物力、智力对象的职业中介人也纳入了发起人的范围。和澳大利亚法的公司发起人的概念相比，美国法没有像澳大利亚法那样明确将那些把自己的资产交给其他人去从事公司的设立活动并意在从中获利的幕后当事人纳入公司发起人的范围，而澳大利亚法也没有像美国法那样将那些为了公司设立而为公司物色能为公司带来财力、物力、智力对象的职业中介人也纳入发起人的范围。
在讨论美国法中公司发起人的概念时，我国有的学者将美国公司法中的incorporator一词译为发起人，而认为美国法中的promoter一词不是公司发起人（注：徐燕：《公司法原理》，法律出版社1997年版，第141～142页。），对此，笔者不敢苟同。笔者赞同将incorporator译为公司的注册人，将promoter译为公司的发起人（注：胡果威：《美国公司法》，法律出版社1999年版，第33～34页，第67页。 ）。 美国学者robert w.hamilton在其所著的《公司法》（the law of corporation）中谈到incorporator时写道：某个或某些在公司的注册证书上签名的人被称为注册人（incorporator）。他认为法律对注册人要求的放松，说明注册人在现代公司的组建中起次要的作用。在美国，人们公认担任公司的注册人没有承担责任的风险。公司注册人主要起的是仪式上的或奉命行事的作用（注：robert w.hamilton，thelaw of corporation，second edition，west publishing co.，1987，p.63.第31～33页。）。真正对公司拥有权利和利益的当事人是不合适担任公司注册人的（注：harry g.henn.john r. alexander， laws of corporation， third edition，west publishing co.，1983，p.237.第485页。）。
关于公司发起人的概念目前学术界有三种不同的学说（1 ）形式概念说，该学说认为只要在公司章程上签名的人即为公司的发起人。 （2）实质概念说，该学说认为只要参与公司设立的策划、为公司的设立尽力的人即为公司的发起人，不管是否在章程上签名。（3 ）形式和实质结合概念说，该学说认为发起人不仅要在公司章程上签名，还要有实际参与公司的设立的行为（注：［日］加藤良三：《股份公司法》，中央经济社1980年版，第42页；王保树主编：《商事法论集》第2卷， 法律出版社1997年版，第470页。）。 从上述英美法系各国对公司发起人的界定可以看出，英美法系公司发起人的概念采用的是实质概念说，这恐怕与英美法系的经验主义、实用主义和实证主义的文化传统是分不开的。
二、发起人的职责
（一）美国法中公司发起人的职责
1.发起人应为将设立的公司筹备必要的资金。发起人可以仅投入自己个人的资金，或用自己的资金加上银行的贷款，作为设立公司的资金。公司设立的外来资金可能来源于一些小的投资者，他们可能是发起人的亲戚或朋友，如果这样，发起人必须与外来投资者磋商，以确定投资者在将设立的公司中所占的股份，并通过订立合同或者订立认购协议以确保资金在需要时唾手可得。如果发起人是通过公开要约的方式向公众公开募集股份（对于新设立的公司来说，这种情况较少），则发起人必须遵守美国1933年联邦证券法和州的“蓝天法”，并常常通过认购商来筹办股票的买卖和发行（注： robert w. hamilton， the law of corporation，second edition，west publishing co.，1987，p.63.第63页。）。
2.发起人应为将设立的公司落实必要的资产和职员以便公司的运营。发起人可以采取以下措施：通过租赁或购买为将设立的公司落实必要的场地，也可签订以将合同让与将设立的公司为目的的购买合同；可以订立建筑工程合同，为将设立的公司建造或改建必须的办公大楼；签订雇佣合同，为将设立公司招募必要的雇员，包括发起人本人也可作为新设公司的职员；为将设立的公司获得必要的机器、设备和其它固定装置；替将设立的公司与顾客签订合同；签订有关为将设立的公司发布广告的合同等。当然，在这一领域，发起人职责的活动范围和种类，还应取决于将设立的公司的性质和特点。
3.发起人应亲自为将设立的公司筹办组建和注册活动。如安排和筹办公司注册证书（the articles of incorporation ）的申请登记和备案事宜；预备和制定必要的文件；筹办公司股票的发行等。
4.发起人应为未来公司的设立进行可行性研究，以确定未来公司的设立是否经济、可行并能盈利。发起人还应为未来的公司寻找商业机会，以确保公司在成立后能够运营和发展（注：robert w. hamilton， the law of corporation，second edition，west publishing co.，1987， p.63.第63～64页；见harry g. henn. john r. alexander， laws of corporation，third edition，west publishing co.，1983，p. 237. 第237页。）。
（二）英国法中公司发起人的职责
根据英国公司法的规定，公司发起人应承担以下职责：（1 ）为将设立的公司选择、确定合适的注册公司类型。（2 ）为将设立的公司选择、确定适当的名称。将设立的公司的名称不能太短，且必须获得英国贸易部的同意，也不得违反公共政策，还应注意不得与其它公司的名称混淆和指明公司的类型。自70年代后期欧共体公司法指令的实施，要求公众公司必须在名称中标明“public limited company”字样，其它公司都是私公司。（3）制定公司的组织大纲和组织章程。（4）为将设立的公司筹集必要的资金、贷款和其它资产，选定董事、会计师、律师、往来银行，并任命公司的秘书。（5）如有必要公开发行股份时， 则准备并发布募股书，并参与公司资本的发行。（6）办理公司注册手续，并从公司登记官处领取公司的登记证书（注：l.c. b. gower， gower‘s principles of modern company law，fourth edition， stevens sons，1979，pp.297～351；徐燕：《公司法原理》，法律出版社1997年版，第142页。）。
（三）澳大利亚法中公司发起人的职责[page]
根据澳大利亚公司法的有关规定，公司发起人应承担以下职责：（1）为将设立的公司制定组织大纲和组织章程；（2）为将设立的公司支付登记注册和准备必要的文件而发生的律师费和其它费用。（3 ）为将设立的公司物色初始董事人选和其它人选，以确保公司成立后有足够的职员；（4）为新公司筹措资金；（5）制定、发行募股书，并筹办股票发行及相关事宜， 等等（注： john o. hair， john s. kearns，australian company law， fourth edition， mcgraw- hill book company，sydney，1985，p.101.）。
三、结论
从以上关于英美法系公司发起人的概念和职责的论述中，我们可以得出以下结论：
1.在英美法系中，美国、英国和澳大利亚各国对公司发起人的概念的界定尽管在外延上存在着一些差别，但均采用的是实质概念说，即都认为只要参与公司设立的策划，为公司的设立尽力的人即为公司的发起人，而不管是否在公司章程上签名。
2.英美法系公司发起人的职责在以下主要内容上是一致的：为将设立的公司筹措必要的资金，落实必要的资产；为将设立的公司物色必要的职员，以便公司的运营；为将设立的公司筹办登记、注册等组建活动，制定公司的组织大纲和组织章程（在美国称为注册证书和章程，且通常由发起人安排律师或注册人来完成）等一些必要的文件；制定、发行募股书并筹办和参与公司股票发行的其它事宜；承担组建公司过程中发生的各项费用等。
刘刚仿
