——从集中股权结构的公司治理命题展开
关键词： 公司治理 机关构造 法律改革
内容提要： 基于我国股份公司集中股权结构所引起的特有公司治理命题，我国公司法关于股份公司机关构造的立法设计存在结构性失衡。公司法改革引入独立董事制度可能使我国股份公司机关构造存在“功能”紊乱，“第三条道路”是一个未来法律改革的审慎的立法政策选择。
不同的公司股权结构决定了一国不同的公司治理命题，这是最近比较公司治理研究所达成的一个共识。实际上，所有与控制的分离（集中） 程度“可以解释公司治理国际争论的根本方面”。在股份高度分散、公司所有与控制分离的条件下，公司治理问题是管理者与股东利益的冲突问题。因此，在美英等国，公司治理改善的讨论和政策措施在于公司经理的责任和说明义务。但是，当代经验研究却显示，即使就最大型公司而言，分散的股份所有也只是个“地方”现象，仅限于美国和英国。集中所有而非分散所有是一个主导世界的模型。世界范围内大型公司的首要治理问题是限制控制股东对少数股东的盘剥。因此，美英公司治理的理论与改革措施与集中股权结构下公司治理问题的解决不具有很大的相关性。
中国股份（上市） 公司具有强集中股权结构的特征，因而其治理问题的首要命题也应该是少数股东保护。这也与德国和东亚国家和地区等集中股权结构的公司类似，而与美英国家不同。因此，中国公司法律及公司治理改革必须正视其上市公司集中股权结构下的公司治理命题，并予以充分回应。
本文将基于比较法的分析，来考察我国股份公司治理中的公司法改革问题。
二、中国公司机关构造的立法政策与监督法问题
（一） 股东大会中心主义与公司机关构造的结构性失衡
“就国际意义而言，股东大会权限弱化、董事会权限强化，已成为现代股份有限公司法的发展趋势。”而且作为集中股权结构下一种理想的公司机关构造法理论与实践，股份公司应该以董事会为中心构建自己的内部治理结构，彻底实现所有与经营的分离以及经营独立。但是中国公司法却在公司机关构造中确立了股东大会的中心地位。这表现为：
首先，公司法规定股东大会是股份有限公司必设的权力机关。这在法理上被解释为公司的最高意思决定机关。而且公司法也明确规定董事会向股东大会负责，执行股东大会决议，接受股东大会监督，向股东大会报告工作。由此，在公司法实务上，董事会很容易被误解为是股东大会的隶属机关，并被事实上再次转换为董事会是控制股东的董事会的现实。所以，在公司机关构造上，公司法以股东大会为中心的立法政策是明显的。
其次，与其它法域股份公司法规定的股东大会权力相比，中国股份公司的股东大会拥有更为广泛的职权。其它法域的公司法律在股东大会的权力上都采限制性规定，以促进董事会中心主义的机关构造实践——说明了各国公司法律在公司权力分配上已经在立法取向和形式上采取了董事会中心主义的立场。在这一点上，各国的立法趋势是相同的。这也可以说明，在股权结构集中的这些国家（地区） ，以强行法的形式促进所有与经营的分离是一种立法趋势。这在《德国股份公司法》上表现得更为彻底和明确。如《德国股份公司法》没有赋予股东大会任命经营者的权力，而且赋予股东大会对公司重大业务变更和结构变更事务直接进行控制的权力也极为有限。但与此不同，韩国、日本和我国台湾地区公司法则赋予股东大会较大的直接控制公司重大业务变更和结构性变更的权力，而且有权直接任命经营者。这说明，韩国、日本、我国台湾地区公司的股东大会在公司经营意思决定上享有较大的权力。这不仅会对公司经营独立性造成不利影响，而且它也表现出了公司经营监督的“强”股东监督模型。考虑到韩国、日本和我国台湾公司集中股权结构下的公司治理命题，这种公司机关构造和监督法模式不是一种理想的公司治理模式。
鉴于我国公司法在股份公司机关构造上以股东大会为中心的立法倾向，它规定的股东大会权力还要大于东亚国家（地区） 公司的股东大会权力。除了董事、监事任命权，公司重大业务变更和结构性变更控制权等与韩国、日本和我国台湾公司法的规定类似外，我国股份公司股东大会还享有发行公司债券（含可转换公司债券） 的权力，以及决定公司经营方针和投资计划的权力。这说明，我国股份公司股东大会在公司经营事务上拥有甚至比韩国、日本和台湾地区公司股东大会更大的经营意思决定和控制权。考虑到我国高度集中的股权结构形式，这种在经营意思上以股东大会为中心的机关构造逻辑，必然使公司大股东在实质上控制了公司经营，从而使董事会很难自负其责，独立经营公司事务。而且这种强股东直接监督模型，也使监事会监督职能在逻辑上归于无效。由此可以认为，我国公司法确立的股份公司机关构造模式，不仅不能应对集中股权结构下公司治理的基本命题，而且可能助长了控制股东权滥用的可能。我国上市公司的治理问题从根本上讲与公司法关于公司机关构造的结构性失衡有关。
（二） 董事会作为公司经营机关的独立性与董事责任
从我国公司法机关构造的形式上看，董事会是作为公司的经营机关存在的，具有公司日常经营意思决定和业务执行的机关职能。鉴于股份公司董事会是公司的经营机关，它自然成为公司治理问题讨论的中心。因此在我国，董事会的职能与改革，董事长职能、经理职能、董事的义务与责任等也成为公司治理讨论和改革的中心问题，并且其中尤其强调董事义务与责任的加强。应该说，我国公司治理的许多问题从表象上看与公司董事责任息息相关，这使我国对董事责任的讨论与英美国家的讨论具有相关性。但是，一个不可忽视的问题是，在我国上市公司高度集中股权结构下，公司法以股东大会为中心的机关构造模型，足以使董事会受到控制股东的控制，使其事实上成为大股东的附庸。如果公司经营机关没有独立经营公司业务的地位，它也就在法理上和实务上缺乏独立承担公司经营责任的基础。因此从实践中看，纵使公司董事有不轨行为，控制股东也视而不见，因为控制股东可能正是一个幕后操作者，董事都是“自己人”；而作为监督机关的监事会和监事，也会听而不闻，因为连它自己也在事实上是控制股东控制下的监督机关。因此，我国股份公司董事会之治理问题，从根本上看是在公司机关构造中确立其作为公司经营机关自负其责、独立经营公司业务的经营独立性问题。为此，从公司治理改革的方向上，公司法应该正视我国上市公司股权结构高度集中的公司治理命题，实现公司所有与经营的彻底分离。[page]
（三） 监督机关失灵的内在逻辑
监事会是我国公司法确立的股份公司经营监督机关，负责对公司财务和董事、经理执行公司职务行为进行监督。从监督机关的形式上看，它是以会议体形式存在的监督机关，监事会行使职权需以会议决议的形式行使。就其职能而言，它与德国和韩国、日本和我国台湾地区公司法上的监督机关具有很大差别。
首先，我国和德国法都采用会议体形式的监事会作为公司的监督机关。因此就其机关形式而言，我国公司法上的监事会与《德国股份公司法》的监事会类似，而与日本、韩国和我国台湾地区公司采取的个体监察人（监事） 机关制度不同。但是我国股份公司监事会与德国股份公司监事会在其机关职能上具有十分显著的差别。这集中表现在，在我国公司法上许多由股东大会行使的职权在《德国股份公司法》上则由监事会行使。详言之： （1） 德国监事会具有任命公司董事的权力，而这些权力在我国则由股东大会行使； （2） 德国监事会可以为董事会制订业务规章，而我国监事会则没有这一权力； （3） 德国监事会有权就公司重大经营事项进行审批，而在我国公司法上这些权力属于股东大会； （4） 在德国，董事竟业禁止事项和董事与公司交易的批准是监事会的法定权力，而在我国这项权力一般属于股东大会，虽然章程也可以做出不同规定。（5） 德国法规定在董事会公司出现重大事变时向监事会报告的义务，从而使监事会能够及时获得监督公司经营所需要的信息；而我国公司法则没有为董事会施加这一义务。（6） 德国法规定监事会在公司利益需要时召开股东大会，而我国公司的监事会则只有股东大会召集提议权，股东大会是否能够召开则受制于作为其监督对象的董事会。（7） 德国法规定监事会在涉及董事会成员事务上，为公司之代表机关；而我国公司法则没有规定（公司章程可以做出此类规定） .由此可知，《德国股份公司法》在机关构造的法律政策上促进公司监督机关的一元化以及监督职能的专门化和客观化，而我国公司法虽也设立了专门的监督机关，但在机关构造的法律政策上却强调股东的直接监督和控制。这说明，与《德国股份公司法》上的监事会相比，作为我国股份公司监督机关的监事会有其形而无其神。
我国公司法在公司机关构造上比日本、韩国和我国台湾地区公司法律更强调股东大会的权力，因此股东的直接监督职能更强；并且就监事会的职能而言，比之日本、韩国和我国台湾地区公司法上的监督机关更小。
因此，普遍的看法是，我国股份公司监事会没有发挥其监督公司经营之职能。但就其原因而言，则多认为是由于公司法有关监事会之规定过于原则，在实践中缺乏应有的可操作性所致，或者是监事会本身之组织和运行之问题，或者是担当监事会机关之成员不合适等。但从根本上讲，我国公司监督机关失灵之原因与韩国、日本和我国台湾地区公司监督机关失灵之原因相同——公司法在公司机关构造上没有考虑到集中股权结构所面临的公司治理命题，导致在控制股东拥有巨大控制权力的情况下，监督机关之监督职能自然失灵。换言之，在集中股权结构下，公司治理之首要命题在于监督控制股东滥用其控制权之问题，而作为仅具有监督公司经营者职能而又受聘于控制股东之监事会，在逻辑上便不是一个适格的监督者，其失灵也就具有了内在的逻辑性。因此，面对集中股权结构下之公司治理命题，必须重新回到公司所有与经营分离之理想治理模式下，对公司机关权力进行重新分配。
（四） 董事会作为公司业务监督者
在我国的公司机关构造中，董事会是作为公司经营意思决定和业务执行机关而存在，其本身不是公司业务执行监督机关。但是公司经营机关采取会议体形式本身即蕴含了以董事会决议形式决定，从而也监督公司业务具体执行者的立法意图。由此，日本、韩国的商法典明确董事会具有业务监督职能，其中包括对董事竟业禁止和与公司交易的控制。但是，从董事会作为公司经营机关的本质上看，我国股份公司董事会之监督职能与监事会之监督职能不同。前者属于业务执行者之间之自我监督，因此其监督范围不仅包括了违法和违反章程的行为，而且也包括了业务执行中妥当性监督（这属于业务执行者的自由裁量范围） ；而对于监事会而言，它对公司经营的监督仅限于经营者违法和违反公司章程的行为，对于属于公司经营者裁量范围内的业务执行妥当性，则一般没有监督权力。当然，即使在这种情况下，监事会也可以提起董事会注意，由董事会裁量进行监督。所以，尽管我国公司法并不像日本、韩国商法典那样明确规定董事会具有监督职能，但董事会之监督职能也应该是其应有之意。
与日本、韩国和我国台湾地区的情况相同，近来我国上市公司董事会之监督职能受到了英美董事会模式的影响，而且关于独立董事之讨论和设计已经有了明确的立法政策取向。这一情况表明，我国公司法上的监督机关在监督公司经营方面表现的不尽人意，因此倾向于美国董事会模型的人希望通过向董事会引入独立董事增强董事会的监督职能。但与日本、韩国和我国台湾地区的情况类似，这一举措已经引起了监督职能在公司机关权力配置方面的内在冲突，因而关于独立董事制度，乃至整个公司监督机关模式之重新设计和选择可能会成为未来公司治理的一个问题。
三、中国公司治理之公司法改革：第三条道路？
（一） 问题与困惑
中国公司治理制度的设计并没有与好的公司治理模型的“功能趋同”相一致，在“移植”和融合不同的公司治理法律制度时，也没有考虑到我国公司股权结构集中所产生的特定公司治理问题。所以，虽然引入了德国监事会的形式，却极其遗憾地放弃了德国监事会的主要“功能”；虽然引入了德国股份公司机关构造的形式，但却没有引入德国股份公司机关构造的理想；虽然引入了资本多数治理法则，但却恰恰没有引入防止多数治理滥用和少数股东保护的制度。诸如此类，使我国公司治理结构存在着严重的结构性失衡，并不断引发公司治理改革的讨论。以向董事会引入独立董事制度为例。几年来，我国上市公司治理改革一个路径选择就是引入英美国家的独立董事和董事会委员会制度。在最近的官方和学者公司法修改方案中，这一立法政策取向仍然是确定，并最终体现在新修订的《公司法》中。即使暂且不谈这一制度本身的效果，引入独立董事和董事会专门委员会制度至少与比较公司治理之“功能趋同”论不符： （1） 独立董事和董事会专门委员会在英美法律模型中的功能是监督和控制公司经营者，这符合英美公司治理之课题；而我国公司治理的课题是控制股东权力滥用和少数股东保护问题，独立董事和专门委员会在“功能”上自然难当其责。（2） 我国公司法上之董事会是大陆公司法中之经营机关，而独立董事和专门委员会乃是美国公司之经营监督机关。由此，引入这一制度不仅会改变我国现有公司法之机关构造结构和经营机关的性质，而且同样存在着法律移植中的“功能”错位问题。这印证了比较公司治理研究关于法律移植存在的问题。实际上，如果从公司治理“功能趋同”之观点来考察，向公司监督机关引入独立监事制度更符合法律制度之功能替代性和互补性理论。于是，对引入这一制度所产生的一个疑问就是，这是我国公司治理改革的一个理想的路径选择吗？[page]
（二） 路径选择：第三条道路？
并非只有我国的公司治理改革遇到了这一问题。比较公司治理研究围绕不同公司治理模式之交错与趋同进行热烈讨论之一个永不消减之动机，就在于它是一个公司治理法律改革路径选择的政策问题。英美关于公司治理改革之报告，都是建立在比较公司治理研究的基础之上。东亚之日本、韩国和我国台湾地区在其法律改革之过程中，都存在着在英美和德国公司治理法模型之间选择的困惑，并且尤其最近几年关于引入独立董事制度之讨论更加引发了两种法律模型之竞争和内在冲突。欧盟在实现公司法一体化的过程中所面临的一个巨大挑战就是如何平衡其成员国之间在公司治理制度方面的差异。因此，对欧洲公司一体化的立法者来说，选择什么样的公司治理模式是一个现实的立法课题。究竟哪种公司治理模式更好？《欧盟第5号公司法指令草案》（修改稿） 的起草者也在试图回答这一问题。“就公司管理机构而言，目前在欧共体范围内存在着两套不同的法律制度。其中的一种制度规定了单层制公司机关体系，另一种制度规定了双层制公司机关体系，即经营机关负责经营管理公司业务，另一个机关负责监督经营机关。在实践中，即使是在单层制公司机关内部也进行事实上的职能分离，即执行成员负责公司的经营管理，非执行成员只负责监督公司的经营管理。在这两种公司法律制度之下，都有必要严格区分负有上述职责之一的人员的责任。全面推广这种严格区别将会有助于推动来自不同成员国的股东或者股东集团设立公司，并进而推动欧共体范围内公司之间的相互融合。虽然强制性地全面推广双层制，从近期来看不切实际，但是该制度至少应当作为所有股份公司都能够自愿选择的一种模式。当然，只要赋予单层制某些法律特征，以使其作用与双层制的作用相协调，就可以继续保留单层制。”，他们对这一问题的回答是：既不强行要求实行单层制，也不强行要求实行双层制，而是选择了一条“第三条道路”：允许公司在这两种模式中自由选择。而早在1966 年，法国也曾经做出了类似的政策选择。最近日本《商法特例法》改革的一个重要措施就是允许日本的大型公司选择采用日本现行的监察人机关监督法模型或者类似美国的董事会监督法模型。那么，这一“第三条道路”是否也可能成为我国未来公司治理改革的一个可选择路径？ 答案应该是审慎的。本文首先认为，基于我国公司治理命题之特点，采用德国公司机关构造模型是一种最优的选择。但是，面对全球资本市场的国际一体化以及公司治理在国际资本市场上的趋同化趋势，面对我国公司巨大的融资需求及其他因素，作为一种次优选择，与其使其与我国现有公司机关构造制度发生冲突，倒不如选择这一第三条道路，允许上市公司自由选择这两种模式。但必须强调，这一路径只是解决了两种模式交错和法律“移植”所产生的“功能紊乱”和内在冲突问题，其本身并不足以解决我国公司治理的特有问题。因此，在引入英美公司治理模型的同时，还应该借鉴德国公司机关构造理论，对现行法之机关构造模型进行彻底改革。
注释：[1]European Corporate Governance Network （1997） .The Separation of Ownership and Control ： A Survey of 7 European Countries. Preliminary Report to the European Commission. p20.
[2] John C. Coffee ， J r. ，“the rise of dispersed ownership ： the roles of law and the state in the separation of ownership and control”，Yale Law Journal October ， 2001 ，p4.
[3] Brian R. Cheffins ， Current Trends in Corporate Governance ： Going from London to Milan via Toront ， 10 Duke J . Comp. & Int‘l L. 5. pp35 - 40.
[4] 段亚林《： 论大股东股权滥用及实例》，北京，经济管理出版社，2001 年版，第82 - 83 页。王斌：《股权结构论》，中国财政经济出版社，2001 年版，第139 - 141 页。
[5] 王保树：《现代股份有限公司法发展中的几个趋势性问题》，《中国法学》，1992年第6期。
[6][7][25] 王保树：《股份公司组织机构的法的实态考察与立法课题》，《法学研究》，1998年第2期，第46页、第46页、第59页。
[8][15] 《中华人民共和国公司法》（2004）第112条、第103 条。
[9] 实证研究支持了这一判断。参见黄余海，王贤英：《股东大会浓缩股市精华》，《上市公司》1998年9月。转引自段亚林：《论大股东股权滥用及实例》，北京，经济管理出版社，2001 年版，第85-88 页。
[10] 酒卷俊雄：《业务执行机关的权限》，载王保树编：《商事法论集》（第4卷） ，法律出版社，第259页。
[11] 如1965 年《德国股份法》确立了所有与经营分离的法律框架则。该法确认，股东大会只是对在法律和章程中所规定的特别事项做出决议，而关于业务经营中的问题，只有在董事会提出要求时，股东大会才能做出决定。
[12] 《德国股份公司法》第76 （1） 条，第111 条，第119条（1） 款（5） 项及第179 条、第180 条、第181 条。第119（1） （6） 条，第119 条（1） （2） 项，第58 ， 172 ， 173 条，第119（2） 条，第23 （5） 条。
[13][14][28] 《日本商法典》第245 条，第246 条，第280 条之2 ，第280 条之19 ，第375 条，第405 条，第406 条、124第406 条之3 ，第408 条、第260 条。《韩国商法》第374 条之1 ，第375 条，第245 条之1 ，第417 条） ，第438 条之1 ，第518 条） ，第519 条，第522 之3 、第393 条。《台湾公司法》第185 条，第240 条，第241 条。第382 条、第385 条和第409 条、第415 条《； 韩国商法》：第237 条，第254 条、第257条《； 台湾公司法》第192 、196 、199 、216 、227 、322 、323 条。
[16] 这已为实证研究所证明。参见李东明、邓世强：《上市公司董事会结构、职能的实证研究》，《上市公司》1999年第10期。转引自段亚林：《论大股东股权滥用及实例》，北京，经济管理出版社，2001 年版，第92 - 93 页。
[17][18][19][20][21][22][23][24] 《德国股份公司法》关于维持董事会经营独立的机关构造模型是一个理想的参照模型。参见曹富国：《少数股东保护与公司治理：集中股权结构下我国公司治理命题之反思与法构造》，清华大学博士论文（2002） ，第98 页、第84 条、第88 条、第89 条、第77 条、第89 条、第88 条、第90 条，第111 条（2） 项、第90条、第112 条。[page]
[25] 如王保树：《股份公司组织机构的法的实态考察与立法课题》，《法学研究》，1998年第2期，第59页。
[27] 关于公司治理模式趋同论的讨论，参见曹富国：比较公司治理：趋同论及其批判，《国外社会科学》2006 年第3期。
[28] 关于公司法修改草案专家建议稿，参见王保树主编：《中国公司法修改草案建议稿》，社科文献出版社，2004 .
[29] 《公司法》（2005） 第123 条。
[30] 转引自刘俊海。 中国加入世贸组织后公司法的修改前瞻。 提交“清华大学商事法中心21 世纪商法论坛2002”的论文，北京，清华大学，2002 年11 月17—19日。
[31] 《法国股份公司法》198条和118条。
[31] 刘连煜：《健全独立董事与公司治理之法制研究：公司自治、外部监控与政府规制之交错》，提交“清华大学商法研究中心21商法论坛2002”的论文，北京，清华大学，2002 年11 月17 日- 19 日。
北京科技大学法律系·曹富国
