“商业交易”的判断标准在国际司法实践以及学理上一直存在着行为性质说和行为目的说的对立，这也是缔约谈判过程中的一个焦点问题。从《公约》第2条第2款的表述来看，《公约》在这一问题上采取了性质说为主、目的说为辅的判断标准，即“在确定一项合同或交易是否为第1款(c)项所述的‘商业交易’时，应主要参考该合同或交易的性质，但如果合同或交易的当事方已达成一致，或者根据法院地国的实践，合同或交易的目的与确定其非商业性质有关，则其目的也应予以考虑”。应当说，这一规定在总体上有利于以美英为代表的采限制豁免主义立场的国家，同时也基本符合日本的司法政策。然而，是否在国内法中对此作出类似规定却在立法过程中引起了不大不小的争论，并于草案中提出了两种对立的立法模式：一种模式主张无须明文规定判断标准；另一种模式主张应仿照《公约》第2条第2款作出对应性规定，“应主要根据该契约或交易的性质作出判断”。《日本主权豁免法》最终采用了第一种模式，主要理由是：“虽然我们认为原则上应以性质作为判断的标准，也允许存在例外情形，但如果采用明文规定的方式，那么如何规定例外情形则是十分困难的。如果明确规定将契约或交易的目的作为判断的补充标准，则有可能使国际社会误以为我国采用了所谓的行为目的说。因此，就商业交易的判断标准不作明文规定，而将涉诉契约或交易行为委诸法院的解释较为稳妥”。
从中不难看出，日本利用《公约》第2条第3款的规定，回避了在这一问题上的表态，既维护了西方阵营采用行为性质说的基本立场，也为今后的司法实践赢得了较大的转圜空间。
关于商业交易的判断标准也是我国在缔约谈判过程中十分关注的问题，并且由于包括中国在内的发展中国家的外交努力，《公约》最后采用了性质说为主、目的说为辅的判断标准。那么，中国的主权豁免法是否也应明文设置对应性规定呢?笔者认为似乎应借鉴日本的上述立法模式，就商业交易的判断标准不设置明确规定。理由是我们在缔约谈判过程中所坚持的立场的目的，在于希望各缔约国在涉及到中国国家的民商事纠纷中能够兼顾目的说的判断标准，实事求是地予以中国主权豁免。而国内立法的规制对象在于处理中国法上的私主体或外国法上的私主体以外国国家为被告的情形，鉴于《公约》的这一条款属于可保留条款，在各缔约国最终立场尚不太清晰的情况下，应审慎处理，避免陷入被动的境地。笔者建议，在不做明文规定的前提下，将这一问题的处理委诸未来的司法实践较为稳妥。比如，我国法院可考虑具体案情以及作为被告的外国国家在此问题上的基本立场而采用个案衡量的做法。
