成文公司法的局限性及其克服

　　中国的成文公司法，尽管经历了一次堪称革命性的修订，但是即使是这部公认的具有历史进步意义的新公司法，仍然存在许多局限性，这不仅表现在对股权的确认及转让、公司人格否认制度以及股东派生诉讼等具体的公司制度上，更为明显地表现在诚信义务、忠实义务等民事、商事法律中的一般条款的司法实践上。

　　如何克服成文的公司法的局限性呢？也许人们马上就会建议对成文法进行解释，包括立法解释、司法解释和学者们的各种学理解释。但是我认为，要克服成文公司法的局限性，仅靠一般性的解释是远远不够的，甚至连最高法院的司法解释也是远远不够的。

　　在判例法国家，公司法官所掌握的自由裁量权是比较大的，尤其是在根据法律的一般条款或者说一般法理的进行裁判方面，例如在董事、高管的忠实义务、诚信义务以及公司人格否认的法理的司法实践方面。通过一个个的判决，法官们的法律续造活动改变了公司法的面貌，也改变了公司生活的面貌。美国法理学家德沃金将美国法官的这种能动作用比喻为创作“连环小说”。在判例法国家，公司法官的确就是创作家、小说家。

　　那么，大陆法系国家的情形又是如何呢？在德国这样一个典型的法典化国家，也越来越重视联邦法院甚至是下级法院的关于公司人格否认判例的作用。法院关于公司人格否认的“判例”成了“实践中的公司法”的一个不可缺少的组成部分。从这个意义上说，德国的法院和公司法官也成了小说家，他们通过判例丰富和发展了实践中的德国公司法。

　　事实上，中国法院的公司法判决在“实践中的公司法”中也具有越来越重要的地位。尽管中国的公司法案例还不是法律渊源，但是已有的公司法判例在事实上成了公司法裁判的一种重要的参考，也成了公司法学者们的研究对象。问题是，中国的公司法官具备“写连环小说”的条件吗？我认为，尽管受体制的约束，中国的法官和法院还难以发挥美国法官和法院在实践中的公司法那样大的作用。此外，中国的公司法官的整体素质也有待进一步提高。但是，我认为，微小的改进还是完全可行的。例如通过公司法案例的汇编或者观点汇编来积极地影响公司司法。在这方面，广东高院和江苏高院就做得比较好，不仅出版了公司法案例汇编或者观点汇编，还组织过公司审判的实务讨论会。

　　公司法学者可以做点什么呢？我认为，公司法学者不仅应当重视著书立说，阐释概念和理论，构建公司法理论体系，追求公司法理论的理想国，更应重视参与公司法案件的评论，也就是说，法官是公司法判例的“小说家”，我们的公司法学者更应当好这些小说家的“评论家”，通过案例评论来积极地促进公司司法的个案公正。

　　在这方面，我们的公司法研究与国外的公司法研究还存在着较大的差别。例如，无论是美国的公司法学者，还是德国的公司法学者，都十分重视对公司案件的评论。在他们那里，“案例评论”是教授们的“学术成果”的一个重要的组成部分。可惜，在中国，不仅案例评论不算“学术成果”，公司法学者热心案例评论的也仅在少数。这就导致公司法理论与公司法实践的严重脱节。公司法官们经常抱怨说，我们需要你们的理论指导，但是当我们从你们的公司法教科书中寻找答案时，那里却没有答案！法官的这种批评在很大程度上说是中肯的。的确，我们的公司法理论联系实际较少是一个值得深思的现象。我想，公司法学者多做一些案例评论就可以朝着理论与实践相结合这一方向迈进。这样，也许法官们对公司法学者的抱怨就会少一些。

　　（本文根据作者在清华大学21世纪商法论坛第六次国际学术会议上的发言整理而成，有删节）