关键词： 人格财产/精神损害补偿/精神损害赔偿/征收
内容提要： 现实中，有一种财产蕴含人格利益，以私人房屋和公墓墓地为征收对象的公用征收正是对这种人格财产权利的剥夺，它同时也给被征收人带来了精神痛苦。因此，在对人格财产的征收中，国家不仅应对财产利益损失进行补偿，还应该对被征收人所遭受的精神损害实施救济。
中国法官丁晓华先生在澳大利亚任法官助理期间考察了澳大利亚的土地征用制度。丁晓华认为：“根据法案规定，土地征用补偿应综合各种因素确定，这些因素包括：征用日的土地市场价格；征用日该土地对土地所有人的特殊意义； 由于与土地分离所引起的任何损失；由于生活被扰乱引起的任何损失；慰藉金；因征用而与被征用土地相毗邻或相分离土地的增值或贬值部分。”
在丁晓华先生列出的各种因素中，其中几项颇耐人寻味。澳大利亚的土地法案在比较全面地考虑了“由于与土地分离所引起的任何损失”、“由于生活被扰乱引起的任何损失”和“因征用而与被征用土地相毗邻或相分离土地的增值或贬值部分”这些一般因素后，还考虑到了“慰藉金”和“征用日该土地对土地所有人的特殊意义”两项特别因素。丁晓华先生认为其为澳大利亚土地征用制度中人性化设计表现之一，“补偿标准周到合理，除了土地市场价外，还列举了诸多精神损害因素，充分考虑了土地所有人与土地相分离时的各种经济损失和情感损失”。从上述资料可以看出，澳大利亚确立了国家征收征用土地制度中的慰抚金制度。而在我国，学者们至今仍然纠缠于究竟采取何种物质损害补偿标准的问题，对征收征用中实际存在的精神损害问题则无人问津。那么，哪一类财产的征收会引起被征收人精神损害的产生呢？
一、含有人格利益的财产
一般认为，财产是作为一种以满足人类物质需求为目的的工具而存在的。但在现实生活中，一枚结婚戒指和相同价值的金钱对于个人的意义肯定是有区别的。这种区别的关键在于不同财产对于个人的重要性是不同的。
（一）人格财产理论
现实中，我们可以通过某种财产的损失给个人所造成的损失程度来判定这项财产对于个人的重要性。美国法学家Radin教授认为：“如果一项财物的损失所造成的痛苦不能通过财物的替代得到减轻，那么这项财物就与某人的人格密切相关。如果是这样的话，特别的财物对于其持有者就关系密切。”[1]以结婚戒指为例， Ra2din认为如果它由“珠宝商处偷得，保险程序将会补偿珠宝商，但是如果从一对新婚夫妇处偷得结婚戒指，替代物的价值无法使一切恢复原状，也许金钱根本无法解决问题”[2].由此， Radin 将财产分为人格财产（ PersonalProperty）和可替代财产（ Fungible Property） .人格财产指与人格（ Personhood）紧密相连、其灭失造成的痛苦无法通过替代物补救的财产，相反的财产是可替代财产，其中最典型的是金钱。人格财产的范围往往因人而异，但通常认为家宅、结婚戒指、肖像、传家宝、家庭相册、日记、宠物、骨灰和墓地是人格财产。根据Radin的理论，从人格性财产到可替代性财产的整个财产体系是一个在法律权利和法律保护上不同等级的金字塔，应该给那些最能够定义人格性的财产以最多的法律关怀，给那些最能够定义纯粹可替代性的财产以相对较少的法律关怀。
（二）房屋、墓地是典型的人格财产
Radin的人格财产的范例就是家宅，它是“自由、私生活和结社自由之间的道德核心地带”[3].家庭永远是人类灵魂深处最温暖的一盏灯，那里有亲密的家人和温馨的房屋。在此，家宅的意义远远超过了钢筋混凝土的价值，它是人类感情上的需要和精神上的支撑。因此标题中的“房屋”特指个人居住房屋，不包括在开发商手中或者在商业性房东手中的公寓。
《魁北克民法典》第六百四十二条将“墓地”作为人格财产之一。财产中的人格利益不会凭空产生，一般都是依据一定的人与人之间的关系产生，而墓地正是基于生者和死者的亲属关系而成为人格财产的。在三峡库区，有5万多座坟墓被迁移，很多坟墓的迁移费用已经超过政府给的迁墓补偿，但大部分的三峡移民仍然因为无法忍受“祖先泡在水里”而出钱出力迁移墓地。可见，墓地在国人心目中是逝去的亲人安息的地方，是一种精神上的寄托，是典型的人格财产。但是，据笔者了解，我国农村大多依照乡规民约或者习惯占有坟地，而法律对此类墓地归属的规制至今仍是空白，因此在法律上农民对坟地并不享有财产权利。但根据2001 年7 月《财政部、国家税务总局关于经营性公墓营业税问题的通知》，我国承认了现今广泛存在于各大城市的经营性公墓。因此，本文中的“墓地”特指城市中由开发商开发公墓，然后出售给私人的墓地使用权。
笔者将人格财产中的房屋和公墓墓地着重提出，原因在于这两项财产最容易受到国家征收的侵扰。而这两项财产的权利人由于征收所遭受的人格利益损失又一直被国家、立法者忽略。
二、征收补偿
征收，指国家为了公共目的而强制取得自然人和法人的财产或财产权利的行为，直接表现为对民事主体财产权的剥夺。“如果行政官吏要建造一所公共的楼房，或修筑一条新的道路的话，他就应该赔偿人们所受的损失；在这种场合，公家就是以私人的资格和私人交涉而已。当公家可以强制一个公民出售他的产业，并剥夺民法所赋予他的‘财产不得被强迫出让’的重要权利，这对公家来说，就已经很够了。”[4]因此，在公用征收领域补偿是必需的，这已经达成共识，但补偿标准的确定则是一个见仁见智的问题。
（一） 我国现行征收补偿标准
我国《宪法》第十条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《物权法》第四十二条又规定：“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益；征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”这表明我国确立了国家征收及征收补偿制度，但具体的征收补偿标准则散见于《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城市房屋拆迁管理条例》等法律法规当中。
从上述法律法规的内容来看，我国的征收补偿标准并不统一，其补偿对象仅限于物质上的损失，而且即使物质上的损失并未都得到完全补偿。[page]
（二） 人格财产在征收中应该得到特别的保护
如上文所述，房屋、公墓墓地是典型的人格财产，但同时它们也是公用征收的主要对象。依Radin的看法，家宅一类的人格财产应该免于为公用征收所侵扰，这与古典自然法学派所主张的“所有权绝对”原则在一定范围内是如出一辙的。但事实上，财产权的神圣性、绝对性理论，在资本主义制度刚刚诞生时便受到了挑战，从未有任何一部宪法承认过财产权的绝对不受限制或者完全禁止政府的征收权。现实是“财产权的无条件的不可剥夺性只是一句豪言壮语，在革命的狂热和宪法的曙光中，人们很容易在屋顶上为其呐喊，但事后冷静下来，真要实现它却几乎是不可能的”[5].
笔者认为，房地是稀缺资源，免于征收是不可能的。但我国正处于轰轰烈烈的建设发展过程中，旧城改造、道路铺架等都正在大刀阔斧地进行，数以万计的私人家宅、公墓墓地均牵涉其中。而这一类的房屋、土地确实与一般财产在性质上有根本的不同，所以应该对其采取一些相应的特殊保护方法：一方面可以从征收程序出发限制对人格财产的征收，比如提高审批征收此类财产的级别；另一方面，由于此类财产含有人格利益，可以从征收补偿出发，以精神损害补偿慰藉被征收人。对征收程序方面的限制笔者不再赘述，下面将对人格财产征收中的精神损害补偿进行探讨。
三、特殊保护——精神损害补偿
从我国的征收补偿标准看，一般均以市价补偿为最高限额，但在现实中，房屋的被征收人要面临生活环境和生活方式的改变、生活成本的提高，公墓墓地的被征收人也要背负较大的迁移费用，这些财产上的间接损失都是没有被补偿的。除此而外，基于房屋和公墓墓地于个人在感情上的重要性和不可替代性，被征收人还要面临巨大的精神痛苦，考虑到这些，澳大利亚土地征收征用制度中的慰藉金一项变得合理而且必要。当然，对征收人格财产进行精神损害补偿也面临很多困境，这主要来自对精神损害赔偿的传统认识。
（一） 精神损害补偿与精神损害赔偿
精神损害补偿与大家熟悉的精神损害赔偿有什么区别呢？ 笔者认为在本质上没有区别。我国法律规定对征收中的物质损害进行补偿，行文为了与其相对应，选择了“精神损害补偿”的提法，同时也可以体现使用领域的特殊性。因此，可以认为精神损害补偿是一种特殊的精神损害赔偿。
精神损害赔偿在台湾又称为慰抚金，“系指对财产权以外之非财产上损害，即精神上损害，给付相当金额，以赔偿损害之谓”[6]，而精神上损害一般则指向精神痛苦。精神损害赔偿一般适用于侵害人格权、身份权造成人格利益损失的场合。而笔者提到的“精神损害补偿”就是在其适用领域对传统的精神损害赔偿提出了挑战。
（二） 精神损害补偿对精神损害赔偿的继承和突破在人格财产的征收补偿中加入精神损害补偿一项，其本质符合精神损害赔偿制度的目的——对自然人的精神痛苦加以抚慰。但其对精神损害赔偿传统领域的突破也是显而易见的：
第一，传统的精神损害赔偿责任只存在于人格权、身份权受到侵害的场合，而房屋和公墓墓地虽然蕴含人格利益，但仍然是典型的财产权。但这一界限很早就已为一些国家所突破。《日本民法典》第710条规定：“不论是侵害他人身体、自由或名誉情形还是侵害他人财产权情形，根据前条规定应负赔偿责任者，对财产以外的损失亦应赔偿。”《日本民法典》第709 条规定：“因故意或过失侵害他人权利时，负因此而产生损害的赔偿责任。”除立法外，日本判例早在明治时期就对受害人因人格利益及财产权受到侵害产生精神损失提出的抚慰金赔偿请求权广泛地予以承认。如：从先祖处世袭而来的土地被他人强占，以及宠物猫被他人的小狗咬死的情况下而进行的抚慰金赔偿请求均得到承认，以上判例的这一立场仍然持续至今[7].我国以往不承认侵害财产权的精神损害赔偿，但到2001 年司法解释则有限制地予以承认。2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第四条规定：“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”据此规定并非任何侵害财产权的行为都可引起精神损害赔偿，只有那些具有人格象征意义的特定纪念物品受到侵害才有可能要求精神损害赔偿。同时，被侵权人要获得精神损害赔偿还必须符合“具有人格象征意义的特定纪念物品因侵权行为而永久性灭失或者毁损”的条件。言外之意，如果被毁损的特定纪念物品能够修复或可以重新复制，则不能要求精神损害赔偿。由此可看出，精神损害赔偿的领域随着社会的发展和法律的完善已经囊括了部分财产权受侵害的情形，而这些财产又都属于含有人格利益的财产。房屋和公墓墓地是典型的人格财产，并且一经征收就无法恢复原状，这与我国司法解释中的特定纪念物品遭受侵害的情况在本质上是一样的。因此，以精神损害赔偿主要存在于人格权受侵害场合这样的理由将其拒之门外显然是不合时宜的。
第二，一般认为，精神损害赔偿责任产生的前提是侵害权利的不法行为的存在。但国家的征收行为只要符合法定程序便是正当行为，不可能导致侵权责任的产生。理论上正如台湾学者曾隆兴先生所认为的那样：“‘政府’征收之土地，固应依‘土地法’第二百三十九条之规定补偿地价，惟所谓‘政府’征收土地，必须依‘土地法’第五编第二章规定之程序为之，否则‘政府’未得土地所有人之同意，而使用他人之土地，应属侵权行为，因而所发生者为损害赔偿问题，与‘政府’依行政权之作用所为征收土地，系法律上之正当行为，仅生依土地法补偿之问题不能同一而论。”[8]意即政府之正当合法征收行为不可能导致精神损害赔偿责任的产生。针对精神损害赔偿产生的前提，我认为这是一种误解。曾世雄先生认为：“损害赔偿之发生原因可归纳为四类，亦即： （1）因契约关系而发生之损害赔偿；（ 2）因侵权行为而发生之损害赔偿； （3）因保险契约而发生之损害赔偿；（4）因法律之特别规定而发生之损害赔偿。”[9]因侵权行为而发生之精神损害赔偿仅为精神损害赔偿发生的原因之一，德国在2002年8月以后将原规定于债法第847条的仅限于侵权领域中的抚慰金请求权纳入总则的第253条中，位置上的变化也在一定程度上显示了精神损害赔偿的使用领域突破了侵权行为领域。事实上很多国家早将其应用于违约责任、危险责任中。上文提到的澳大利亚的土地征用给付的慰藉金就是源于法律的特别规定。法律的特别规定一般针对特定的适法有责行为，即“行为适法者，指行为符合法律规范，行为有责者，指行为之结果有民事责任。适法有责行为，在同一法律规范之尺寸下，一方面不认之尺寸不合，他方面认之应负法律关系变动之责任”[10].国家征收征用行为是典型的适法有责行为，因此必须承担补偿责任。再者，“不论从理论上还是从事实上说，财产上的损害与非财产上的损害作为两个互相独立的损害，都是时常相伴而发生。为此，在制定和完善相关立法时，并不能因补偿原因的合法性和不可责难性而免除国家对非违法行为造成的非财产损害上的补偿责任，而应当通过立法予以明文规定，并在执法和司法过程中，实事求是地加以保护，比如规定灵活的补偿或抚慰方式，使补偿权利人能够对非财产上的损害独立提出补偿请求”[11].鉴于“有损害必有救济”的民法原理，我国对征收中的物质损害建立了补偿制度，没有理由对同样产生于征收中的精神损害视而不见。况且，对于私有财产的权利人来说，由于无法对抗国家公权力对其私权利的侵扰，合法侵扰造成的精神损害和违法侵害造成的精神损害并无本质区别，为公共利益牺牲某人的个人利益，国家有可非难之处，因而难辞其咎。为了与征收中的物质损害补偿相对应，也为了避免概念引起的混乱，笔者才使用了“精神损害补偿”一词。因此，笔者大胆断言，在合法征收人格财产导致了被征收人人格利益损失的前提下，侵权行为的不存在并不会成为建立人格财产征收中的精神损害补偿制度的障碍，这一问题完全可以通过法律的特别规定予以解决。[page]
四、征收中的精神损害补偿制度之可行性探讨
第一，建立国家征收私人人格财产的精神损害补偿制度首先会引起征收成本的提高。但是，为了公共利益对个人私产的征收在本质上是个人在国家强迫下，为了多数人利益做出了特别的牺牲，多数人本不应该吝啬对于个人的补偿。再者，我国征收补偿标准并不算高，而精神损害补偿具有慰藉性质，其数额一般也不高，征收成本的提高应该是国家可以承受的。
第二，在征收人格财产中引入精神损害补偿救济有可能引起滥讼，导致司法成本的增加。事实上，这种可能性在整个精神损害赔偿领域都存在，它并不仅仅是由人格财产征收中的精神损害补偿救济引起。我国建构精神损害赔偿制度已经很多年，滥讼的问题一直存在，但没有人认为应该取消该制度，其根本原因在于这一制度所倡导的理念符合法律观念的发展，所带来的法律效果利大于弊。所以，以这一理由反对在人格财产征收中建构精神损害补偿救济是站不住脚的。
第三，我国《宪法》和《物权法》均规定了国家征收的合法性和征收补偿的必要性，但并未对征收补偿细化，缺乏可操作性。而《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城市房屋拆迁管理条例》等法律法规在补偿标准方面无统一标准，各行其是，这对法律实践显然是有害的。因此，制定统一的征收补偿标准是势在必行的，笔者也认为征收人格财产所产生的精神损害要成为国家补偿的客体，必须通过立法加以明确。
第四，至于哪些房屋、公墓墓地应该给予精神损害补偿，以房屋居住年限、是否祖传这一类具体的硬性标准来衡量是不科学的。房屋、公墓墓地中所蕴含的人格利益源于对家人和亲人的深切感情。因此，笔者认为应该以社会大众的一般判断为标准。例如，仅用于铺面出租的私人房屋和预先购买的还未入葬的墓地就不能得到精神损害补偿。而精神损害补偿金额的确定，笔者建议将此留给法官根据具体情况进行自由裁量。其中应该考量的具体因素，限于篇幅，笔者不在此文中赘述。正如日本学者星野英一在《私法中的人》一文中谈到，这个时代“可以说已经从将人作为自由行动的立法者、平等的法律人格即权利能力者抽象地加以把握的时代，转变为？？根据社会的经济的地位以及职业的差异把握更加具体的人、对弱者加以保护的时代”[12].平等保护财产的目的在于平等的保护人，根据财产本身的不同属性来建立不同层次的保护，本质上就是为了更好地实现这一目的，同时也暗合了这个时代的特征。在初入21世纪的我国，几乎每个城市都在马不停蹄地进行着旧城改造，由此而牵涉其中的私人家庭房屋、公墓墓地更是不计其数。再加上我国对私人财产权利的保护在过去的很长一段历史中是缺位的，公权力对私权利的侵扰恣意妄为，时至今日公用征收的补偿金数额仍差强人意，所以对人格财产征收的法律保护的加强更是迫在眉睫。在我国《物权法》制定过程中，对征收目的、补偿标准都曾有过广泛深入的讨论，可见，学者们对私人财产的保护也是极为重视的，但在征收的精神损害补偿方面却没有只言片语的论述，这不能不说是一个遗憾。（来源：《学习论坛》2007年第11期）
注释：
[1] Margaret Jane Radin， Property and Personhood， Stanford Law Review，Vol 34.
[2] Margaret Jane Radin， Property and Personhood， Stanford Law Review，Vol 34.
[3] Margaret Jane Radin， Property and Personhood， Stanford Law Review，Vol 34.
[4] [法]孟德斯鸠。 论法的精神[M ]. 北京：商务印书馆， 2002.
[5]沈开举。行政法补偿研究[M ]. 北京：法律出版社， 2004. 51.
[6]曾隆兴。详解损害赔偿法[M ]. 北京：中国政法大学出版社， 2003. 23、26.
[7]罗丽。 日本的抚慰金赔偿制度[ J ]. 外国法译评，2001， （1） .
[8]曾隆兴。详解损害赔偿法[M ]. 北京：中国政法大学出版社， 2003. 23、26.
[9]曾世雄。 损害赔偿法原理[M ]. 北京：中国政法大学出版社， 2001. 9.
[10]曾世雄。 民法总则之现在与未来[M ]. 北京：中国政法大学出版社， 2001. 194.
[11]司坡森。 论国家赔偿[M ]. 北京：中国法制出版社， 2005. 184.
[12] [日]星野英一。 私法中的人[M ]. 北京：中国法制出版社， 2004. 73.
孙鹏·西南政法大学副教授
王宝琼·西南政法大学硕士研究生
