【案情】高速公路过境某村需要征地，某村主任李某参加高速公路征地拆迁小组，协助县人民政府从事征地补偿工作。王某、华某、唐某等三位村民为得到村主任李某的关照，获取更多的征地补偿款，三人预谋共同出资2万元送给了村主任，李某在征地过程中弄虚作假，为三位行贿的村民虚报了征地款5万元,。李某的行为应如何定性?
【分歧】
该案在处理中，产生了分歧意见：
第一种意见认为：李某的行为构成受贿罪，受贿金额为二万元，虚报的五万元系受贿后为村民谋取的利益;
第二种意见认为;李某的行为构成贪污罪，贪污的金额为五万元，先前获得的二万元系贪污赃款的预先支付。
【评析】
笔者认为二种意见都不能全面反映本案的事实，实际上李某的行为既符合受贿罪的构成要件，又符合贪污罪的构成要件，是实质上的两罪，应当数罪并罚。理由是：
李某作为村主任参加高速公路征地拆迁小组，从事征地拆迁补偿工作，系协助人民政府从事公务，属于“其他依照法律从事公务的人员”，符合受贿罪、贪污罪的主体要件。
李某明知自己的受贿行为和贪污行为，会发生危害社会的结果，仍然希望这种危害结果的发生，具有受贿犯罪、贪污犯罪的主观故意，符合受贿、贪污犯罪的主观要件。
李某的行为既侵犯了公务行为的不可收买性，又侵犯了公共财物的所有权与职务行为的廉洁性，符合受贿罪和贪污罪的客体要件。
李某在从事公务的过程中，明知村民有明确的请托事项，仍然收受村民所送的钱款二万元，并答应在征地过程中给予关照，符合受贿罪的客观要件;同时，李某利用职务上的便利，虚报了征地补偿款，骗取公共财物五万元，又符合贪污罪的客观要件。
需要注意的是，本案虚报的五万元全部属于三村民所有，李某未参与分赃。贪污罪既遂的成立，必须满足非法占有公共财物的条件。这里的非法占有，包括自己非法占有和第三人非法占有。这意味着即使行为人自己未非法占有贪污所得的款项，也不会影响贪污犯罪既遂的成立。
本案李某收受贿赂后，通过虚报骗取征地款项的方式为三村民谋取利益，其骗取征地款的行为单独构成贪污犯罪。骗取公共财物的贪污行为也是一种性质严重的渎职行为，其社会危害性甚至比一般的渎职犯罪的社会危害性更大。依据两高《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第三条：国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。基于此，根据举轻以明重的原则，应当对李某的行为进行数罪并罚。
(作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院)
