1997年12月，A公司取得相关批准手续后修建商住楼。在建设过程中，于1998年3月与B研究所达成联建协议，双方约定，B研究所投资人民币一亿元，该楼建成后双方按中心线各占50%。 1998年9月，该楼建至15层时，A公司因资金不足，用自己分得的份额作抵押向银行贷款5000万元并到当地房管部门办理了抵押登记。1999年，A公司既未通知银行也未告知B研究所自己部分抵押情况，又与B研究所签订补充协议，将原有的分房比例调整为B研究所占60％份额，A公司占40％份额。2000年，抵押到期后，A公司无力偿还债务，银行向法院起诉，要求拍卖抵押房地产和抵押后建成的16-21层属A公司所有的房地产。而B研究所则认为，16-21层是抵押后建成的，拍卖没有依据，A公司作为共有人，未经其它共有人同意，擅自抵押共有财产，其抵押行为无效。
评析
本案的焦点主要集中在三个方面，即在建工程抵押有无法律依据，抵押人能否转让抵押房产，以及抵押后新建房屋是否可作为抵押财产。
一、在建工程抵押有无法律依据
在建工程抵押作为一种担保贷款方式，对于拓宽融资渠道，解决房地产开发的资金来源，加快工程进度等方面发挥了积极作用，并以其良好的运作与发展态势实现了贷款银行、开发商与购房者互惠互利的三赢局面。关于在建工程抵押，1997年建设部《城市房地产抵押管理办法》在第三条第五款加以规定：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投人资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”《担保法》并未就在建工程抵押问题做出规定，但由于作为一种融资手段，实践中在建工程抵押在许多城市应用比较广泛，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十七条补充规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”因此，就B研究所主张“还未建成的房屋抵押没有依据”的抗辩，当不予支持。
二、该房屋抵押是否有效
《担保法》司法解释第五十四条规定：“按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”因此，涉及到为共有房地产设定贷款抵押时，首先应弄清该共有房地产是按份共有还是共同共有。按份共有是指共有人按各自的份额对同一财产享有所有权。共同共有是指各个共有人对其全部共有的财产平等地不分份额地享有所有权。本案中，A公司与B研究所达成联建协议时约定，商住楼建成后双方按中心线各占50%，可见双方就该楼存在按份共有关系，A公司因资金不足，用自己分得的份额作抵押向银行贷款5000万元并到当地房管部门办理抵押登记的行为，应属于按份共有的房地产设定抵押。按份共有的房地产设定抵押时，抵押人要书面通知其他共有人，抵押的设定只能以抵押人所占有的那个份额为限。因此，B研究所主张“A公司作为共有人，未经其它共有人同意，擅自抵押共有财产，其抵押行为无效”的抗辩理由不成立。本案值得关注之处在于，A公司抵押其自有份额时，并未将抵押情况及时以书面方式通知作为按份共有人的B研究所。
三、抵押人能否转让抵押房产
《民法通则》第七十八条第三款规定：“按份共有财产的各个共有人有权将自己的份额分出或转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”《担保法》第四十九条第一款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”据此规定，A公司可以将其所占房产份额转让给作为按份共有人的B研究所，但必须通知抵押权人银行，并将房屋已经抵押的情况告知受让人B研究所。而实际是A公司既未通知银行也未告知B研究所自己部分抵押情况，又与B研究所签订了转让补充协议，因此，应当认定转让行为无效。
四、抵押后新建房屋是否可作为抵押财产
《担保法》第五十五条第一款和《城市房地产管理法》第五十一条均规定，城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。因此，商住楼抵押后新建房屋不属于抵押财产，但银行要求拍卖抵押房屋和抵押后建成的16一21层属A公司所有的房屋的主张应当予以支持，对拍卖抵押后新建房屋所得，银行无权优先受偿。
《城市房地产抵押管理办法》规定了在建工程可以办理抵押登记，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释也确认了在建工程办理抵押登记的效力。2007年10月1日实施的《物权法》第一百八十条第五项规定：“正在建造的建筑物、船舶、航空器可以设置抵押”。进一步以法律的形式明确了在建工程抵押的效力。
提示：按份共有人抵押自己份额有效，未经抵押权人同意转让抵押财产无效。抵押后新增房屋不属抵押财产。
