??一、 引例
??2003年2月，北京市朝阳区华辉苑小区八十名业主共同向法院起诉，要求将开发商在销售期间发布的广告宣传及允诺确定为购房合同条款，并履行购房合同。开发商在楼书广告中宣传主要有四个方面：1、华辉小区“绿化面积达31%，7500平方米绿地及中庭花园”。2、拥有3万平方米超大规模专有多功能会所，包括室内游泳池、网吧、练琴房、西餐厅、商务中心等。3、5500平方米地上地下超大车库。4、韩国原装现代电梯。业主入住后发现会所并不在规划范围内且被告擅自变更为宾馆对外营业;绿地面积缩水严重;虽然地上地下车库可供业主使用，但产权并不在开发商名下;电梯变为合资现代牌电梯。庭审中，双方观点针锋相对，业主认为：楼书广告中对华辉苑小区所做的说明和允诺具体明确，构成合同条款，被告应承担履行的义务。开发商认为：楼书明确标注了“有关图文仅作参考，所有细节均以最后政府部门批准图则及法律文件为准”，且会所并不在小区规划范围内，故应视为要约邀请，开发商不承担违约责任。
??该案经两审终结，二审法院最终认定：楼盘的价格、位置、交通等因素是影响购房人购房以及签订商品房买卖合同的因素。同时，小区内的环境、景观，公共配套设施，以及对商品房各组成部分或共有共用部分使用功能质量、装修标准的宣传、说明和允诺也影响到了商品房的档次及居住质量，也会对买受人购房、订立购房合同及房屋价格的确定产生重大影响。因此，被告关于绿地、会所、车库、电梯的楼书广告中的说明与允诺应认定为合同内容。关于进口韩国现代电梯的继续履行问题，中合资现代牌电梯已通过年检，并不影响业主安全正常使用，且更换成本高昂，不宜判决继续履行，可要求被告赔偿相应损失。超大规模规模专有会所产权人不在开发商名下，由于小区实际占地等因素，被告不具备履行条件，原告可以要求首都工程赔偿损失，关于绿地的判决类似。被告虽然没有地下车库的产权，但其享有使用权，且基本履行了满足小区业主停车需要的义务，不构成违约。
??该案终审后，在北京乃至全国范围内产生了强烈的社会反响。商品房广告虚假承诺、夸大宣传的是购房人面临的普遍性问题。目前，商品房90%以上是以广告形式向社会宣传发售的，出卖人为获取高额利润，会在宣传广告中夸大渲染，而在交房时往往又无法兑现，因商品房广告失实引发的纠纷在审判实践中大量存在。该案的争议焦点是商品房广告在合同法上的性质认定问题，是要约?还是要邀请?该案的审理过程时逢《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《司法解释》，2003年6月1日起开始施行)刚刚出台生效，《司法解释》第三条首次对房地产市场中大量存在的宣传广告如何定性问题作出了操作性规定。
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??二、 商品房广告的性质认定及评析
??(一)商品房广告的性质认定
??从立法上看，我国《合同法》第十五条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”可见，《合同法》确认了商业广告的要约邀请性质;同时，考虑到广告实践的复杂性与多样性，也没有否认商业广告构成要约的可能性，即“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”《合同法》第十四条对要约做出了如下规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示：第一，内容具体确定，第二，表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
??虽有上述规定，如何去理解适用，开发商和购房者在法律实践中还是各执一词，截然不同。《司法解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”上述规定，原则上认定了商品房广告的性质为要约邀请，这与合同法对于广告性质的认定原则一致。考虑到现实生活中房地产开发商的强势地位这一客观存在，销售广告和宣传资料中的具体确定的说明与允诺内容往往难以写入买卖合同中，为保护弱势群体买受人的合法利益，司法解释规定了除外情况即：商品房销售广告及宣传材料视为要约应同时具备三个条件：(1)宣传资料针对的是开发规划范围之内的;(2)对房屋及相关设施所作的说明和允诺言应是具体确定的;(3)对购房合同的订立及房屋价格的确定有重大影响。
??综述，商品房广告原则上应定性为要约邀请，但如果符合要约的基本条件，可以认定为要约，《司法解释》赋予了法官较大的自由裁量权。
??(二)规定解读及引例评析
??对于商品房广告性质的认定，《司法解释》继续并保持了立法原意，这一点是值得肯定的。《司法解释》在保护购房者合法权益，遏制开发商的虚假宣传行径，规范出卖人的经营行为，建立维护市场诚信制度，促进我国房地产市场健康有序的发展等方面具有重要意义。
??具体到司法实践，对于《司法解释》规定的商品房广告认定为要约的三个条件，开发商与购房人的解读大相竞庭。具体到篇首引例而言，开发商主张，商品房销售广告和宣传资料中的说明和允诺欠缺购房合同的必备要素且并未达到具体明确的程度，应认定为要约邀请。理由是，一份购房合同至少应包括买受人所购房屋基本情况条款、价格条款两部分。然而宣传广告是向不特定人发出的购房邀请，在广告中未将标的物特定化，而是对该项目进行了概括性的整体描述，也没有明确注明标的物的价格，而是以“起价”或“均价”等文字做出的不确定的表述。另外，在销售资料中开发商已经注明“本图文仅作参考，所有细节将以最后政府批准图册及法律文件为准”提示性文字，此项提示即表明销售资料的不确定性。此外，华辉苑会所也并不在小区规划范围内，不符合《司法解释》规定的构成要约的第一个条件。作为原告一方，他们则认为售楼广告和宣传资料是自己买房的认识基础，应该是合同一部分，特别是在商品房预售中，由于其特殊性，商品房尚未建成，开发商卖的其实是图纸，模型，购房者下定决心买房的依据、信息等都来自于开发商的宣传材料和广告，售楼广告对于最终签订购房合同起至关重要的作用。购房者往往把开发商广告宣传的内容，看作是开发商的承诺，所以开发商如果最后交房与宣传资料不一致则理应承担相关法律责任。[page]
??解读法院的判决，适用《司法解释》值得探讨的问题有以下两个方面：
??1、商品房广告构成要约是否必须符合《司法解释》中规定“是对商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺”为条件?
??从法院判决中，我们得到了否定的答案。虽然广告宣传的华辉苑会所不在小区规划范围内，但法院同样认定构成购房合同的合同条款，因小区实际占地等因素，原告要求被告履行合同的诉讼请求不具备继续建设会所的基本条件，对原告的该项诉讼请求，法庭予以驳回，原告今后可以要求被告赔偿损失。笔者认为，这是法官自由裁量权的成功运用，符合最高法院出台《司法解释》的初衷。根据《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》的规定，开发商在发布商品房广告前，应当已经取得了建设工程规划许可证等文件，对其“开发规划范围”已非常清楚，而任何一个诚信的开发商就应当在商品房广告中注明其“开发规划范围”，这对于开发商来说是非常容易的事情。所以，该判决寓意将商品房“开发规划范围”的标注义务应在开发商一方。如果开发商在其商品房广告中未作标注，则应推定广告中的所有说明与允诺均在商品房“开发规划范围”以内，所交付的商品房不符合该广告内容的，开发商即应当承担违约责任。法院的认定符合《司法解释》的初衷，有效督促开发商诚信经营，保护购房者合法权益。
??2、商品房广告宣传资料中如标注了“本图文仅作参考，所有细节将以最后政府批准图册及法律文件为准”等字样，是否可以据此认定该广告不够具体明确而不能认定为要约?
??法院认为，从开发商制作的部分楼书看，其所作的声明在楼书中或是处于不显著位置，或是字体与广告宣传内容的字体相比明显偏小，容易误导欲购房者。对此，被告未尽到充分提醒购房者注意的义务。该提示不能否认该广告的具体明确性。在现实生活中，广告发布者尽其所能将其产品描绘的天花乱坠，又以极小的字体或篇幅提示仅做参考的情形比比皆是，其误导与引诱性毋庸质疑。笔者认为，按照《中华人民共和国广告法》以及国家工商行政管理局《房地产广告发布暂行规定》的规定，广告必须真实、合法、科学、准确，不得欺骗和误导公众，即清楚明白的广告，体现了具有不可撤回的形式约束力。在商品房预售合同中，买受人对商品房及相关设施、装修标准、环境质量的期待权能否实现，只能取决于开发商的诚实信用。因此，当开发商在售楼广告或宣传资料中做出说明和允诺以后，开发商应当履行相应义务。
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??三、 商品房广告失实的法律救济
??面对铺天盖地、设计精美、词藻华丽的商品房售楼广告，期盼每个购房人能够冷静分析、正确判断，是很不现实的。一旦购房人不幸陷入虚假广告的诱惑而购买了“上当受骗”的房屋后，如何有效救济自己的权利，笔者认为，购房者可以根据个案的具体情况，选择以下救济途径。
??(一)开发承担违约责任
??在未将商品房广告写入合同的场合，只要该广告符合前述要约条件，同样构成要约并成为合同内容之组成部分，若开发商有所违背，应录承担违约责任。我国《合同法》第一百零七条确立了违约责任的归责原则为严格责任，购房者选择要求开发商承担违约责任将是有力的救济方法。开发商行为构成违约后，根据合同法的规定，承担违约责任的方式为继续履行、承担违约金、赔偿损失三种。但是，实践中开发商的违约行为大部分是因为虚假广告引起的，即把自己根本无法实现的内容发布在广告中，要求开发商继续履行承诺是不现实的。相比之下，要开发商承担违约金更具现实可操作性。
??由于要约广告中的内容没有写入商品房买卖合同，当事人之间不可能对此约定违约金，所以只能适用法定违约金或由法官自由裁量。但可以参照的法定违约金是中国人民银行规定的逾期付款的罚息每日万分之二点一，在此显然难以适用。 笔者认为，应该从以下几个方面考虑开发商承担违约金的多少：第一，根据所售房屋的总价的一定百分比计算违约金。此处的百分比相当于开发商借虚假宣传所获得的利益;第二，根据如果完成虚假宣传的允诺内容所需的成本计算违约金;第三，根据买受人所购房屋贬值或应增值的多少计算开发商的违约金。上述三种方式的依据是公平原则，并不具有惩罚性质。
??(二)开发商承担缔约过失责任
??如果开发商所作的宣传或允诺不在“开发规划范围”，那么，购房者可以要求开发商承担缔约过失责任。按照传统民法理论，缔约过失责任以合同不成立或无效以及被撤销为前提，但我国《合同法》却未严格遵循这一理论。该法第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”可见，我国《合同法》上的缔约过失责任并不仅限于合同不成立或合同无效以及被撤销的情形。所以，只要开发商的广告行为符合“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”，并给购房者造成损失的，购房者就可要求其承担缔约过失责任。
??(三)变更或撤销合同
??《合同法》第五十四条第二款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。” 因此，如果不符合第一个救济方法所需的基本条件，而开发商在订立商品房买卖合同时又确有以广告的方式对购房者实施欺诈行为的，购房者可以根据具体情况选择请求变更或撤销合同。此即购房者的撤销权，包括变更合同和撤销合同的权利。变更合同，主要是请求人民法院或仲裁机构减少房款;撤销合同，则是使合同的效力溯及既往的归于消灭。购房者选择撤销合同的，同时可以按照《合同法》第五十八条的规定，要求开发商承担返还房款、赔偿损失等法律责任。
??如果购房者选择这一救济途径，特别需要注意的是《合同法》第五十五条关于撤销权消灭事由的规定，即：“有下列情形之一的，撤销权消灭：(一)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;(二)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”[page]
??(四)开发商承担侵权责任
??虽然被告所作的销售广告未被认定为合同条款，不能依据合同法相关规定承担相应责任。被告存在宣传材料与事实不符的行为是客观存在的，对于该行为，可根据《广告法》关于虚假广告的规定及《消费者权益保护法的规定》关于知悉权的规定判决广告主部分承担民事责任。
??因房屋销售广告不实引发的民事纠纷，当事人可以通过提出违约之诉或侵权之诉来主张权利。当事人应慎重选择诉讼请求，如提出违约之诉，必需首先证明该广告宣传应认定为购房合同条款。而在侵权之诉中，广告宣传内容是否构成合同条款并不影响损失赔偿责任的认定。
??(五)广告商承担责任
??当购房者选择上述救济途径保护自己的合法权益时，其相对人为开发商，责任主体亦为开发商。但是，笔者认为，在购房者要求开发商赔偿损失而开发商无力赔偿时，购房者不妨要求有过错的广告经营者、发布者或虚假广告中的推荐者承担连带责任，以最大限度的救济自己的权利。笔者这一主张的法律依据是《广告法》。该法第三十八条规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任;广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应承担连带责任。广告经营者、发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。
