【律师提示】
当事人在《上海市房地产买卖合同》中第九条、第十条会约定逾期付款和逾期交房的违约金，这个违约金可以是总房价的20%。有些时候，当事人恶意违约，比如一房两卖赚取差价，比如房价下跌拒绝支付房款等，给对方当事人造成了巨大损失，则应当按照合同约定承担违约金责任。但有些时候，当事人并非故意违约，如因银行贷款审批拖延导致了逾期付款，此时承担20%的违约金责任未免过于严苛，因此调整违约金就是衡平当事人利益的必要手段了。
【案情介绍】
2005年3月，卖方李先生和买方王先生签订了《上海市房地产买卖合同》，买方王先生向卖方李先生支付了首付款39万元，卖方李先生于2005年4月1日将房屋交付给了买方王先生。该房屋买卖预定以转按揭的方式进行。
后来，因为买方王先生未能办理出银行贷款，导致双方无法按照合同约定付清房款办理过户手续。因此买方王先生承诺于2005年12月底付清购房款，但未能履行该约定。同时由于该房屋原本存有银行贷款，买方王先生承诺由其承担2005年6月以后的贷款本息，否则要将已经支付的首付款作为违约金赔偿给卖方李先生。但替卖方李先生还贷期间其多次逾期还款，严重影响了卖方李先生的信用记录。
2008年11月13日，卖方李先生要求买方王先生于2008年11月18日前必须付清全部房款并至房地产交易中心办理过户手续。李先生未履行该义务，于是卖方李先生起诉到法院要求解除双方签订的《上海市房地产买卖合同》并支付违约金39万元，同时搬离该房屋。
【案件思考】
约定的违约金如何认定过高?确认违约金约定过高的因素有哪些?
【法庭判决】
买方王先生未能按照约定履行合同义务，并且一直到2008年11月3日，卖方李先生发函要求买方王先生于2008年11月18日办理过户手续时，买方王先生仍未能按照约定履行主要义务即付清房款，致使合同目的无法实现，因此卖方李先生要求解除《上海市房地产买卖合同》依法有据，法庭予以支持。
同时根据银行逾期催款通知书，买方王先生逾期2个月未还款，应当按照协议约定承担违约责任。但该逾期还贷行为给原告仅造成一定影响，其承担的违约责任与违约行为的性质及给卖方造成的损失相比，违约金约定过高，法庭酌定支付9万元。
【法理延伸】
律师认为，这个案件中，法庭参考了违约行为的性质，损失的大小酌情确定了9万元的违约金，调低了违约金。法院判决会参考的因素有两个层次，4个要素。第一个层次、第1个要素是“实际损失”，第二个层次、第2个因素是“合同履行情况”，第3个因素是“当事人的过错程度”，第4个因素是“预期利益”。因此，当事人如果主张违约金过高，则可以就这四个因素进行举证、说明。
因此，实际损失+履行情况+过错程度+预期利益是约定违约金是否过高的衡量要素。并且实际损失的1.3倍，是主张调低违约金一方举证的关键。
【法律依据】
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”
《合同法解释二》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”
