近年来，随着建筑市场的不断升温，涉及建筑工程施工合同纠纷案件数量也呈不断上升趋势。由于该类案件涉及的法律关系复杂，专业技术问题比较突出，给司法实践中案件的审理带来诸多难题。笔者通过对江苏涟水县人民法院2006年-2008年1--10月份建设工程施工合同纠纷案件审理情况进行调研，发现建设工程施工合同纠纷案件审理过程中，主要在纠纷性质认识，诉讼主体资格定位和法律、司法解释的把握上存在问题。对此类纠纷法律关系的认定上产生的分歧，往往会造成法律适用及处理结果的偏异。因此，通过对此类纠纷案件的基本情况、存在的主要问题进行调查分析，提出一些粗浅的认识和建议。
一、审理建设工程施工合同纠纷案件的基本情况
(一)2006年-2008年1-10月份，涟水县人民法院共审结各类民事案件8322件，其中涉及建设工程施工合同纠纷案件175件，占三年民事案件总量的2.1%，具体分布情况如下：2006年37件，占当年民事案件1914件总量的1.93%;2007年72件，占当年民事结案3159件总量的2.28%;2008年1-10月份66件，占当年同期审结案件民事案件总量3249件的2.03%。在结案方式上，判决135 件，占三年此类型案件的77.41%，调解 28件，16占%，撤诉 2 件，1.14占%。上诉8件，占此类案件的4.57%，发改1件，占上诉案件的6.67%，从以上数据情况看，此类案件审理呈以下态势：1、该类型案件绝对数呈逐年上升趋势，这与近年来的建筑市场行情火爆有关;2、此类案件的判决率较高，主要是因为案件法律关系复杂，争议标的额大，不易调解;3、发回改判率较高，除了法律关系性质认定上产生认识偏差外，与相关的法律、法规和司法解释不完善也不无关系。
(二)在审理的175件建筑工程承包合同纠纷案件中，既涉及到法人与自然人之间,也牵涉到法人与法人之间的起诉。其中发包方起诉承包方的30件,占17.14%,承包方起诉发包方的135件,占77.14%。
(三)从纠纷争议的类型来看，主要包括因拖欠工程款引发的纠纷、因合同的效力、诉讼主体问题、合同性质的认定、承包人垫资问题、发包人擅自使用工程、“黑白合同”和总分包合同引发的一系列纠纷。其中因拖欠工程款引发的合同纠纷占85%。
二、建设工程承包合同纠纷案件的基本特点
(一)案件起因法律关系较为复杂。建筑业对国家社会经济发展作用大，分量重，关系百姓的安居乐业、城市外观形象和投资硬性环境。随着房地产和建筑业的飞速发展，建筑业市场在开发建设工程中的不规范操作带来的负性问题不断暴露出来，因而建设工程承包合同纠纷案件呈逐年增加的态势。该类纠纷发生的原因是多方面的，主要有以下几个方面：1、建筑业行情火爆，利润空间大，引发各路诸侯纷纷投资进入建筑市场，良莠不齐，造成建筑行业操作不规范。2、利益驱动，竞争激烈。建筑业和房地产市场的快速发展，发承包方为了各自的利益，不惜动用各种手段，违法违规开发工程的现象也就在所难免。比如超资质等级承包，无资质承包、垫资承包、甚至减低工程质量标准、肢解工程承包方案，将本不可分发包的工程通过层层分包、转包。3、负债经营。有的承包方本身缺乏资金保证和履约能力，贪图抢占建筑市场的需求，不顾建筑周期长、资金和物资需求量大、风险高的事实。盲目负债经营，一旦资金链条断裂即产生连锁反应，随之带来的停工停建、拖欠工人工资等一系列纠纷的产生。4、政府相关行政部门监管不到位。除了以上原因外，导致建筑工程承包合同纠纷不断产生的外界原因在于，一些相关的职能部门未尽依法照章办事的职责，忽视了对合同应当进行的鉴定和主体资格审查;有的合同施工单位不具备法人资格，没有相应的资质也能顺利审查过关等等。法律关系复杂主要体现两方面：一是合同性质的多样化。建设施工合同从承包方式上区分，有承包、转包、分包等不同承包方式;二是合同的签订主体多样化。有个人、建设施工企业、被挂靠的建设施工单位、发包人等不同。不同的承包方式、不同的签约主体、实际施工主体，系认定建设施工合同效力及责任承担的重要依据，审判实践中对此存有的争议也较大。
(二)收案不断上升，争议标的越来越大。从前文数据分析看，我院自2006年至今，审理涉及建筑工程合同纠纷案件的数量呈上升态势;从受理案件的级别管辖来看，基层法院和中级法院受理案件的标的也不断被突破。
(三)纠纷涉及的层面不断扩大。近年来，由于建筑业和房地产业开发的规模不断扩大，建筑承包合同纠纷案件已由过去局部的单一层面向综合型和大片型层面扩展，涉及的工程量大，关乎的问题层面也随之扩大，使得案件的审理情势趋向复杂化。
(四)案情复杂，审理周期长，难度大。由于建筑工程施工周期长，标的额大，涉及到当事人的纵横向诉争的问题较多，涉案证据量宏大，诉讼中呈现的法律关系复杂，审理难度加大。同时，由于建筑工程的技术性要求比较高，关涉工程造价和质量等方面的问题往往需要专业的鉴定，因而审理周期长，有的当事人为了达到拖延支付工程款的目的，人为利用诉讼程序达到中止审理目的等等。
三、审理建筑工程承包合同纠纷案件存在的主要问题
(一)合同效力的认定问题。建筑工程承包合同主体即发包方(建设单位)，承包方(施工企业)依照建设的基本程序完成特定建筑工程的权利义务人。按照我国建筑业的有关法律法规规定，发、承包方都必须具备的一定的条件方可从事建筑合同的订立和发承包业务。特别是对施工企业的资质等级、资产、专业技术人员和技术装备等都有严格的规定要求，而司法实践中往往到出现无资质、超资质等级的企业通过挂靠等方法从事建筑安装业，从而给纠纷的产生和案件的审理都带来麻烦。因此，正确认定该类合同的主体，直接关系案件的性质乃至处理结果，必须慎之又慎。具体情形主要有：1、主体不合法。即承包方不具备我国《建筑法》关于建筑工程单位的条件从事建筑安装业，如不具备法人资格、不具备从业的资质，主要是建设单位内部非法人的下属机构作为发包方;施工企业的分支机构订立合同、借用营业执照和挂靠关系取得建筑工程施工的等等，致使合同无法履行。2、变相挂靠。实践中表现为不具备从业资质的施工单位通过向有资质的建筑施工企业，以所谓合作的方式挂靠在其名下从事建筑工程的承包，给法院的认定带来困难。3、违法肢解工程发承包，通过发承包的投机行为从中渔利。4、行政性报批手续不齐备。有的施工单位和建设单位不按国家规定要求，不履行事先报建报批手续，造成工程上马又下马，停工待建，停工停建，导致纠纷不断。5、合同自身必备条款缺失。在关于合同实质内容的条款上含糊不清，导致实践中无法操作，引发合同纠纷。以上几种情形，往往导致合同无效或部分无效。[page]
(二)欠付工程款问题。在我院审理的175件建筑工程承包合同纠纷案件中，拖欠工程款导致纠纷的问题极为普遍。占此类纠纷总量的85%左右，产生这些问题的原因主要有：1、建设单位负债开工建设，缺乏资金保证和持续支付能力，导致建筑工程款久拖不付。2、建设单位不提供不配合施工企业审核施工单位有关工程决算造价，不能按照合同规定厘清工程造价数额、拨付进度和方法，导致发承包方纠葛不断。3、建设单位往往以工程质量存在问题作为拒付或延付工程款的抗辩理由。以上原因在审理中往往各说各理，人为地增加案件审理难度。
(三)合同履行中的其他问题
1、关于工程施工工期和进度问题。虽然在合同中都表明开工竣工日期，但由于履行工程中，一旦在某个履约环节出现误差，就可能导致不能按规定开竣工，在施工过程中就纠纷不断，严重影响施工进度。2、质量保修问题。有的合同纠纷发生后，不能提供完整的质量验收保修的合法依据和证据材料，导致法院也无法确认工程是否存在质量问题。3、发包方擅自使用工程。在以往的案件审理中，时常会碰到工程还未经过合法的验收，发包方就提前使用工程，一旦产生问题双方争执不一，无法说清孰是孰非，给法院审理带来很大难度。
四、对建筑工程承包合同纠纷案件审理的思考建议
(一)严格依规定审理合同纠纷。这里的“依规定”，主要是依国家相关的法律、法规和司法解释，严格尊重双方当事人的“意思自治”。抓住工程承包合同纠纷产生的原因和责任，依法确定合同的性质和效力问题，对导致合同无效的原因和过错要彻底把握，并能做到严格责任承担。1、在案件审理中，对部分项目和劳务由第三人承揽而引发的纠纷，因建筑工程的标的是关系到公共安全的特殊产品，从公共利益的角度出发，为了保证建设工程的质量，应当适用建设工程的相关法律法规审理此类案件而不宜按承揽加工对待。2、对于分包合同要区别对待。对发包人强行要求承包人分包部分工程给其指定的人或强行要求购买其指定的材料设备的，应当严格依照法律的规定和合同的约定，公平合理地平衡双方当事人的利益，以不加重发包人和承包人负担为原则，充分尊重当事人的“意思自治”，并严格与倒卖合同谋取非法利益相区别。3、对于双方违约责任的认定问题。违约是建筑工程合同纠纷中经常发生的问题，发包方通常表现为：未按约定提供原材料、资金、设备、技术资料和其它的辅助性或配套性的条件，或者提供的材料和技术未达约定标准的，致使承包方停工或窝工造成损失，实践中应当按照《解释》第12条的规定承担过错责任(不履行、不适当履行或迟延履行的责任)。承包方违约责任通常表现为：施工过程和质量不符合约定或国家规定;擅自修改设计、偷工减料;无故拖延施工时间和进度等，应当按照约定和规定承担相应的责任(继续履行、修补和返工、支付违约金、减少价款或其他违约责任)。
(二)完善审判机制，加强审判监督力度。首先，针对目前建筑工程承包合同纠纷案件不断增长的实际情势，人民法院应当顺应时态发展的要求，整合专业的审理队伍，特别是根据案件审理的需要，试行建筑工程承包合同纠纷案件专门合议庭，摸索总结审理经验。其次，拓展业务空间，注重社会效果。人民法院可以通过对该类型案件的审理，针对纠纷的具体情况开展现场审判，召集建筑市场的有关企业进行释法性开庭，讲座传授法律知识，扩大案件审理的社会辐射面。再次，通过具体案件的审理，积极提出司法建议，有效地规范建筑行业的操作，通过增强监督执法力度，促进和协调建筑市场的有序良性发展。
(三)配合行政管理部门，形成合力监督机制。对涉及建设工程的各个节点问题，配合有关行政主管部门，提前介入，从源头上严格审查，全方位遏制建筑工程承包合同中违法违规现象，如与工商部门加强联系，适时掌握施工企业的整体运行状况;与招投标部门联系，适时了解建设单位资质和招投标情况，加强建筑市场的动态、静态分析。了解施工企业有无违法违规转分包工程的行为，通过相互协调了解，有效的防范建筑市场违法违规操作的发生。
