工程实务中工程分包是合法的,必不可少的,需要防范的是转包和不规范分包,即违法分包。从我国立法层次或司法来看,法律、法规、部门规章以及司法解释都对劳务分包、专业工程分包、转包及违法分包的界定都有所涉及。那么专业分包和违法分包怎么区别?接下来由找法网小编为大家带来关于此问题的分析,欢迎阅读。

  一、专业分包和违法分包怎么区别

  我国关于工程分包的法律法规主要包括主要有《合同法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》《建筑业企业资质管理规定》以及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》(以下简称《司法解释》)等。依据相关法律规定,可以清楚的区分专业分包和违法分包。

   1、专业工程分包

  专业工程分包是指建筑工程总承包单位根据总承包合同的约定或者经建设单位的允许,将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包单位的行为。

  具有下列行为之一可以认定为专业工程违法分包:

  (1)分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包单位的;

  (2)施工总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的;

  (3)专业工程分包人再次实施分包的;

  (4)分包工程承包人没有将其承包的工程进行分包,在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的,视同允许他人以本企业名义承揽工程;

  (5)转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。

  此外,对分包的工程还有量的限制,例如交通部颁布《公路建设市场管理办法》第三十八条规定:施工单位可以将非关键性工程或者适合专业化队伍施工的工程分包给具有相应资格条件的单位,并对分包工程负连带责任。允许分包的工程范围应当在招标文件中规定。分包工程不得再次分包,严禁转包。该办法还强调分包工程不得再次分包,凡再次分包也被认定为违法分包。

  2、违法分包

  违法分包具体指下列行为:

  (1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的。

  (2)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的。

  (3)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的。

  (4)分包单位将其承包的建设工程再分包的。

专业分包和违法分包怎么区别

  二、怎么理解劳务分包的有关情形

  劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包单位将其承包工程中的劳务作业发包给具有劳务作业资质的企业完成的行为。“包工包料”与否是认定劳务分包的关键。当然劳务分包中也不是说不能包料,在实际的劳务分包中,应当允许有“包工包辅料”存在。

  而将某项工程打包进行“劳务分包”(即大清包),可以认定为借劳务分包之名,行违法分包之实。另外,当确需劳务分包人自己包料和机械设备时,以总承包人的名义与劳务分包人另行签订材料委托采购合同和机械设备租赁合同更为妥当,否则就会出现名为劳务分包合同,实为违法分包合同或者工程转包合同的情形,而后者实为违法的,是无效合同。

  三、违法分包的法律责任

  1、民事责任

  依据相关法律法规的规定,违法分包情形下,分包合同无效,发包人有权解除与总包方签订的总包合同,总分包双方承担连带责任,法院可收缴当事人已取得的非法所得。

  2、行政责任

  根据《建筑法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑业企业资质管理规定》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》等相关规定,存在违法分包行为的施工单位将面临被责令改正、没收违法所得、处以罚款、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等行政处罚,直接负责的主管人员和直接责任人员面临被处罚款的行政处罚,将被一定期限内限制参加招投标活动、承揽新工程,甚者被降低资质等级,会被记入信用档案并被向社会公示。

  上述内容为大家简要分析了“专业分包和违法分包怎么区别”这一问题。大家可以学习到建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动是合法分包。但是分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的属于违法分包。如果您还有其他的法律疑问,欢迎在线咨询找法网专业律师

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