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建筑工程转包与分包的区别

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近年来,随着出台对建筑行规范的各种条例以及各种执法力度的加强,一些人对建筑工程转包和分包的概念还不是十分清楚,从而出现了非法转包和违法乱包的情况。

  一、建筑工程转包与分包的概念

  根据《合同法》第272条的规定,建设工程中的转包,是指建设工程的承包人将其承包的建设工程倒手转让给第三人,使该第三人实际上成为该建设工程新的承包人的行为。而所谓分包,是指工程的承包人签订建设工程合同后,将其承包的部分工程再分包给第三人完成的行为。

  二、建筑工程转包与分包的区别

  两者的根本区别在于:转包行为中,原承包人将其工程全部倒手转给他人,自己并不实际履行合同约定的义务,因而被法律禁止;而在分包行为中,承包人只是将其承包工程的一部分或几部分再分包给其他承包人,承包人仍要就承包合同约定的全部义务的履行向发包人负责。承包人经发包人同意将其部分工程分包给他人的行为是法律允许的。

  《中华人民共和国建筑法(2011修正)》第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

  《中华人民共和国招标投标法》第五十八条 中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目肢解后分别转让给他人的,违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的,或者分包人再次分包的,转让、分包无效,处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;可以责令停业整顿;情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。

  《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。

  《建设工程质量管理条例》第七十八条 本条例所称肢解发包,是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

  本条例所称违法分包,是指下列行为:

  (一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;

  (二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;

  (三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;

  (四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。

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