广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2003)佛中法民一终字第491号
上诉人(原审原告)周波，男，1943年6月15日出生，汉族，住广州市滨江东路452号307房，现住广州市河南泰沙路凤阳街39号702房。
委托代理人许永安，男，1942年1月11日出生，住广州市海珠区东晓南路3号之4.
被上诉人(原审被告)南海市黄岐建筑工程公司，住所：佛山市南海区黄岐镇广佛一路151号。
法定代表人吴树洪，经理。
委托代理人姚炽林、陈元飘，广东星宇律师事务所律师。
原审被告南海市黄岐进璟建筑工程有限公司，住所：佛山市南海区黄岐镇广佛路30号。
法定代表人黄英源，董事长。
原审被告谢炳照，男，1963年9月出生，住广州市惠福东474号301房。
原审被告沈治谦，男，1970年7月24日出生，汉族，住佛山市南海区里水镇北沙鹤暖岗村。
上诉人周波因雇佣劳动合同纠纷一案，不服广东省南海市人民法院(2001)南民初字第2079号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议 庭，于2003年3月21日询问了上诉人周波及其委托代理人许永安，被上诉人南海市黄岐建筑工程公司的委托代理人姚炽林。本案现已审理终结。
原审判决认定：1999年3月至同年12月30日止，原告周波受被告谢炳照雇请在谢炳照施工队工作，并负责中南花园的2A1、2B1、2、3栋工程的门 卫工作。谢炳照施工队已发给原告工资3300元，尚欠4700元，对拖欠原告的工资，被告谢炳照、沈治谦签名确认，并定于2000年8月30日至12月 30日前还清。后原告向仲裁委申请仲裁，2001年6月6日，仲裁委作出不予受理申诉通知书。2001年6月7日，原告周波向法院提起诉讼。另查，谢炳照 施工队没有进行工商注册登记。被告黄岐公司、进璟公司均是具备法人资格的企业。诉讼期间，原告放弃追究进璟公司、谢炳文承担民事责任。
原审判决认为，原告周波与谢炳照施工队之间已形成事实上的雇佣关系，雇员的劳务工资应由其雇主及时支付，不得拖欠。被告谢炳照、沈治谦签名确认尚欠原告周 波工资4700元，予以确认，原告请求判令谢炳照、沈治谦连带支付工资4700和按25%支付经济补偿金1175元的主张，均符合法律法规的规定，予以支 持。原告请求两被告支付违约金缺乏法律依据，不予支持。原告认为谢炳照施工队挂靠被告黄岐公司承建工程，但不能举证予以证实，故原告请求被告黄岐公司承担 民事责任的主张，不予支持。原告放弃主张被告进璟公司、谢炳文承担民事责任，予以准许。谢炳照经本院公告传唤、被告进璟公司、沈治谦经本院传票传唤，无到 庭应诉，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第八十四条、第一百三十条、参照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第五 十条、第九十一条第(一)项、《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第三条的规定，判决：被告谢炳照、沈治谦应连带支付工资4700元予原告周波。二、被告 谢炳照、沈治谦应连带支付经济补偿金1175元予原告周波。三、上述两项，被告谢炳照、沈治谦应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。四、驳回原告 周波的其他诉讼请求。本案受理费50元，由被告谢炳照、沈治谦共同负担。
上诉人周波不服上述判决，向本院提起上诉认为：一、1999年 3月至同年12月30日被上诉人的工作人员谢炳照聘请上诉人在中南花园2A1、2B1、 2、3栋工程从事管理工作，聘请时约定每月工资800元。该工程兴建单位是南海市中南房地产开发公司，施工单位是南海市黄岐建筑工程公司。二、1999年 12月30日被上诉人的工作人员谢炳照解雇上诉人，解雇后拖欠工资4700元，且不按规定给予经济补偿。上诉人为此曾向南海市劳动争议仲裁委员会申请仲 裁。于2001年6月7日向南海市人民法院提起诉讼。三、被上诉人违反《劳动法》之事实和法律依据。1、上诉人于1999年3月至同年12月30日在被上 诉人单位工作9个月时间，已经形成长时间劳动关系，被上诉人故意拖延签订劳动合同。违反《劳动法》第九十八条之规定。2、被上诉人解雇上诉人后故意拖欠上 诉人工资4700元和不依照《劳动法》之有关规定给予经济补偿。违反《劳动法》第九十一条第(一)、(四)项之规定。3、上诉人在被上诉人单位工作期间长 期安排上诉人延长工作时间(每天工作12小时)。不按规定支付工资报酬，违反《劳动法》第四十四条第(一)项之规定。4、上诉人在被上诉人单位工作期间， 休息日和法定假日仍安排工作，不按规定支付工资报酬。违反《劳动法》第四十四条第(二)、(三)项之规定。四、中南花园2A1、2B1、2、3栋工程是被 上诉人总承包，被上诉人是企业法人，谢炳照是该企业法人的工作人员，《民法通则》第四十三条已明确规定企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活 动，承担民事责任。上诉人要求被上诉人承担该民事责任，支付拖欠工资和经济补偿是符合法律规定。二审法院应予采纳。五、原审判决是错误的，理由如下：1、 上诉人事实无法提供“施工许可证”原件，理由是被上诉人持有该“施工许可证”。依照法律规定，原件不能出借，必要时只能由持有人即是被上诉人出示，原审法 院也可亲自调查取证或要求被上诉人出示，提供该“施工许可证”，原件审核是原审法院办案查证职责，原审法院只要求上诉人提供原件，显然不当。2、判决书第 4页尾称被上诉人陈述对“施工许可证”上的施工单位是否我公司不清楚。上诉人认为称该“施工许可证”不清楚，纯属被上诉人为了逃避法律责任。原审法院应当 要被上诉人提供该“施工许可证”原件。被上诉人故意不提供可以推定上诉人该主张成立。原审法院没有依照有关规定要求被上诉人提供原件证据。违反《最高人民 法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定和《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》的第十一条。3、原审法院在审理本案期间完 全把举证责任推给上诉人是错误的，违反《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规 定》第六条，劳动争议案件的举证责任应倒置，由用人单位负举证责任。即是由被上诉人负举证责任。4、原审判决谢炳照支付拖欠上诉人工资和经济补偿也是错误 的。谢炳照是被上诉人的工作人员，依照《民法通则》第四十三条之规定，企业法人应当承担该民事责任，即被上诉人应当依法承担支付拖欠上诉人的工资和经济补 偿。谢炳照为了逃避民事责任，假扮失踪，上诉人无法追讨应得的工资和经济补偿。原审判决纵容被上诉人逃脱法律责任，偏袒被上诉人，使上诉人的合法权益得不 到法律保护。六、增加诉讼请求的理由。1、根据被上诉人违反《劳动法》之事实和《劳动法》等有关法律法规之规定，计算工资报酬和经济补偿。2、根据《最高 人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议 具有不可分性的，应当合并审理。3、上诉人增加诉讼请求是属于同一事实的劳动争议，且具有不可分性的，请求依法合并审理。七、上诉人于2001年5月31 日向原审法院提起诉讼，原审法院直至2002年10月31日才判决。原是一件事实清楚、法律明确的简单劳动争议案件，原审法院拖之任之，违反关于审限的规 定。综上所述，请求二审法院撤销原判，判令被上诉人支付拖欠上诉人工资报酬和经济补偿合计20432元。[page]
上诉人在二审期间没有提交新证据。
被上诉人南海市黄岐建筑工程公司答辩认为：谢炳照与被上诉人没有任何关系，被上诉人也没有与上诉人签订劳动合同，双方之间不存在劳动关系，不应承担连带责任，实际上上诉人与谢炳照已形成事实劳动关系。
被上诉人在二审期间没有提交新证据。
原审被告南海市黄岐进璟建筑工程有限公司、谢炳照、沈治谦在二审期间没有作出答辩，也没有提交新证据。
经审查，上诉人对原审确认的事实无异议，本院予以确认。
本院认为：谢炳照、沈治谦共同确认尚欠上诉人工资4700元，上诉人在一审期间以谢炳照施工队挂靠被上诉人且其又受雇于谢炳照为由，要求谢炳照、沈治谦 与被上诉人对所欠其工资和经济补偿金共同承担连带清偿责任。上诉人的自认及现有证据只可证明上诉人受雇于谢炳照施工队，未能证明上诉人与被上诉人之间存在 劳动关系。上诉人虽提供南海市建设局核发给被上诉人的施工许可证复印件，但该证据未能证实谢炳照施工队与被上诉人之间存在挂靠关系，况且雇员的劳务工资应 由其雇主支付。谢炳照作为上诉人的雇主，应由其对所欠的雇员工资承担清偿责任。原审判决谢炳照、沈治谦向上诉人支付工资和经济补偿金正确，本院予以维持。 上诉人要求被上诉人承担连带责任因证据不足，本院不予支持。至于上诉人在二审期间提出谢炳照是被上诉人的员工，其实际受雇于被上诉人的主张，因未提供相应 的证据予以证明，而且与其一审的陈述亦有所矛盾，故对其主张本院不予采纳。
最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见第184 条规定：在二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，告知当事人另行起 诉。因此，对于上诉人在二审期间增加的诉讼请求，因被上诉人不同意进行调解，故上诉人可以就此另行提起诉讼。
综上所述，原审认定事实清楚，判决正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人周波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 麦 洁 萍
代理审判员 麦 嘉 潮
代理审判员 杨 桂 明
二○○三年五月三十日
书 记 员 罗 凯 原
