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房地产及建筑领域工程签证法律实务

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工程签证是指工程承发包双方的法定代表人及其授权代表等在施工过程及结算过程中对确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、承担违约责任、赔偿损失等内容所达成一致意见的补充协议。

  一、工程签证的法律特征

  首先,工程签证具有补允协议的性质,是双方协商一致的结果,是双方的法律行为;其次,工程签证的法律后果是基于双方意示表示的内容而发生的。如顺延工期、增加费用、承担违约责任、赔偿损失等;再次,工程签证涉及的利益已经确定或者在履行后确定,可直接或者与签证对应的履行资料一起作为确定工程价款的依据。这里分两种情况讨论:(1)对于签证时签证事项已经发生或者履行完毕的签证,可以直接作为计算工程价款的依据。(2)对于签证时尚未发生或者未履行完毕的签证,必须与签证履行资料结合在一起,才能作为计算工程价款的依据。最后,对于国内工程而言,工程签证是施工过程中的例行工作,签证前的有关书面或口头证据的取得、保管、书面化显得并不重要,因为签证已经明确了相关内容。

  二、工程签证的重要性及签证存在的问题

  工程签证对施工单位的重要性表现在:通过工程签证,施工单位可以增加结算价款;通过工程签证,施工单位可以顺延工期,避免在逾期竣工的情况下向建设单位承担逾期竣工的违约责任。而对于建设单位的重要性则表现在:不要乱签证,不要发生恶意签证或过失签证。如果发生恶意或过失签证,就会导致建设项目成本的增加,本来盈利的房地产项目,可以因为办理了一些恶意或过失的签证,而导致结算价款的增加。因为成本的增加,项目可能变成亏损。所以,对于施工企业还是建设企业,工程签证同样重要。

  其存在的问题主要在于应该办理的签证没有办理;虽办理了工程签证,但因缺乏必要的构成要件,不能作为增加合同价款或工期顺延的直接证据;办理了过失签证、恶意签证等,本文因篇幅所限,在些不一一列举案例。

  三、工程签证的构成要件

  1、签证主体必须是施工单位与建设单位双方当事人,只有一方当事人签字不是签证;

  2、双方当事人必须对行使签证权利的人员进行必要的授权,缺乏授权的人员签署的签证单不能发生签证的效力。

  3、签证的内容必须涉及工期顺延和费用的变化、工程量变化等内容。

  4、签证双方必须就涉及工期顺延和费用的变化等内容协商一致,通常表述为双方一致同意、发包人同意、发包人批准等等。如果发包人签署意见为情况属实,则充其量只能作为费用与工期索赔的证据材料,而并非真正意义上的签证,能否增加费用或者顺延竣工日期尚需要结合合同约定以及其他证据材料予以综合认定。

  四、签证的效力及过失签证、恶意签证的效力

  1、签证具有合同的性质,签证是双方当事人就工程费用、工期顺延协商一致的结果。合同效力的分类,签证效力也应分为四种,即签证是有效的;签证是无效的;签证是可变更、可撤销的;签证的效力是待定的。

  2、过失签证理论上属于可变更、可撤销的合同,但在司法实践中很难被这样认为,往往被作有效处理。为什么会出现这样的结果呢?我们来具体分析:

  首先,从过失签证形成的原因来看,过失签证归纳起来有两种原因,一种原因是重大误解,如将市场价格签证为直接费用;另一种原因是不公平,如某外涂料市场价假设为20元/平方米而签证成40元/平方米。理论上,从《合同法》第54条规定来看,因重大误解订立的合同或订立合同时显失公平的,当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。因此,可以将过失签证理解为可变更、可撤销的合同。但在司法实践中,认定重大误解或显失公平的标准非常严格,《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第71条规定:“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大的损失的,可以认定为重大误解。”它的构成要件必须具备两点:第一,须有表意人因误解而作意思表示;第二,表意人的误解须为重大误解。单就此法律解释表述来看,重大误解的界定是如此的不够清晰,致使在司法实践中很难操作,要认定为重大误解几乎不可能。

  再来看《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第72条规定:“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验,致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的,可以认定为显失公平。”从这条可以看出构成显失公平需要具备两个要件:第一,利用优势或利用对方没有经验;第二,权利与义务明显违反公平、等价有偿原则。因此,在司法实践中,如何证明自己没有经验,而对方正是利用了这一点,实则难之又难,所以要将过失签证认定为显失公平也是非常困难的。

  其次,我们退一步讲,即使过失签证可以被认定为由重大误解或显失公平导致的,但根据《合同法》第55条规定:“撤销权消来的情形:(1)具有撤销权的当事人知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;(2)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”而过失签证一般是在履约过程中形成的,结算时距签证时往往已经超过一年,此时撤销权依法已消灭。因此,过失签证在司法实践中很难被推翻,通常也被认定为是有效的。

  3、恶意签证的效力应属于无效合同,但司法实践中被作有效处理。

  恶意签证在理论上意味着签证双方存在恶意串通的行为。根据《合同法》第52条规定,恶意串通损害第三人利益的合同无效。一般来讲,恶意串通需要具备主观、客观要件:主观要件为恶意串通,即当事人双方具有共同目的,希望通过订立合同损害国家、集体、第三人的利益,表现为双方当事人事先达成的协议或者一方当事人做出意思表示,对方当事人明知其目的非法,而用默认的方式接受,可以是双方当事人相互配合,也可以是双方共同作为。客观要件是合同损害国家、集体或第三人利益。这在举证方面困难太大,如不能证明,则法院通常会认为签证是有效的,可以作为结算依据。

  五、施工单位如何进行工程签证

  1、必须注意勤签证。举一大型外资建筑公司例,具本做法为:所有的发给发包人的函都由一个部门发出,所有发包人、监理单位、设计单位的来文来函都通过这个部门接收,然后再发给工程部、安全部、质量部进行处理。这个部门叫公务部,里面设了估算师、合同经理等岗位。通过这个部门对来文和发文的控制,你就可以在第一时间知道哪些地方需要办理签证、什么时候需要进行索赔。否则,如不通过来文和发文一个部门的话,难以做到勤签证、勤索赔。

  2、办理签证需要根据合同的约定进行。这需在具体的合同中约定对签证的具体要求,如对签证主体的要求,建议要求对工程变更需要两位现场代表签字并且设计单位盖章,这样的工程变更才可以调整;如调整工程价款的方式,采用合同价增减账单的形式,而且是每月调整一次;再如,对合同价款调整有时效要求,可以设为每月25日必须提出当月发生的涉及价款变更、调整的事项在内的合同价款增减账单一份等。如乙方不能按甲方代表提交合同价款增减账单,或者合同价款增减账单中没有包括当月已经发生的部分调整事项,就说明乙方已放弃了该项权利,不能再向甲方提出补收的要求。所以,我们在办理签证的时候,一定要按合同约定办理。否则,签证无效或无法办理进而造成损失。

  3、签证必须符合工程签证的四个构成要件。即必须是双方当事人进行的签证;必须签证人员有授权;签证的内容必须是直接涉及工期的顺延、费用的增加;必须是双方当事人协商一致的结果。

  六、建设单位如何防范乱签证

  从工程实践的角度,我们可以将一些工程签证归结为恶意签证与过失签证,而这些签证一般从工程的角度都不应当被认可。但是在诉讼过程中,恰恰相反,往往被认为有效的,原因就在于建设单位无法证明它是恶意串通损害第三人利益,也无法证明为重大误解或显失公平。所以,建设单位如何来防范恶意签证与过失签证就显得非常重要。我认为,建设单位具体可以从以下几个进行防范:

  1、选择诚实可靠的人员担任甲方代表。

  2、设置签证前置程序,如选用非专业人士担任签证人员,可以在签证之前由造价工程师先进行审核,以免过失签证。

  3、对甲方代表签证权利进行必要的限制,如3万以下的签证,甲方代表可以直接签署,超过3万元,甲方代表无权签署。

  4、签证必须遵守一定的原则,即通过草图、示意图形式而避免单纯的文字形式进行签证原则;签事实而不直接签结果原则;签事实而不直接签工程量原则;签工程量而不直接签单价原则;签单价而不直接签总价原则。以前述原则为优先原则。

  5、建立甲方代表每月汇报制度。这样有利于发现签证存在的问题,在工程上,甲方代表除了汇报每个月的进度以外,还在汇报实际发生了多少签证,涉及多少费用的变化或工期的顺延,以便发包人管理层及时发现签证可能存在的问题,比如说签证量过大等。

  6、通过设立合同条款来防范补签证的发生。即约定施工单位每月提交合同价款调整账单,每个月发生的签证都必须在这个调整账单里反映。如不反映,说明施工单位放弃了这个权利。

  因此,工程签证进行得如何,将直接决定企业效益得好坏,由于工程签证是个专业性极强的内容,需要既懂工程又懂法律的专业人员参予建设项目的整个过程,协助业主和承包商实施严密的工程合同管理措施。可以说,在建筑市场不断竞争的今天,谁掌握了签证与索赔的技术,谁就能获得更高的发展机会、获得更好的经济效益。

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