最高人民法院于2009年4月24日发布的“关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）”第二十六条首次明确了情势变更原则，之后，最高人民法院发布的法 [2009]165号通知就如何具体使用情势变更原则做出了严格的程序上的规定。但是由于建设市场的特殊性和建筑工程施工合同的特殊性，情势变更原则在建筑工程施工合同中的适用面临着特有的问题，正是基于此，本文通过论述情势变更原则的概念及其适用中的基本问题（包括适用条件、适用程序、适用中与易混淆概念的区别、适用效力等），同时，根据建设工程施工合同工程价款支付方式的不同，分别论述了固定价格合同下情势变更原则的适用，成本加酬金合同下情势变更原则的适用、可调价格合同下情势变更原则的适用。 关键词： 情势变更原则 固定价格合同 成本加酬金合同 可调价格合同 作为合同法的一个重要原则，世界很多国家在合同法制度中确立了情势变更原则，我国于20世纪90年代初着手起草新的统一合同法之时，从1995年学者提出的《合同法草案建议稿》到全国人大法制工作委员会向九届全国人大常委员提交的《合同法（草案）》中均有关于情势变更原则的规定，但在最终定稿时却把他删除。如今，金融危机不断蔓延，国内外市场不确定因素增加，国家经济政策的调整较为频繁，合同履行中的不确定因素增加，最高人民法院通过司法解释形式明确了情事变更原则，具有重大的现实意义和理论意义。一、情势变更原则的概念及其适用中的基本问题根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条规定，情势变更原则是指：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。” （一）情势变更原则的适用条件 1．必须有情势变更的客观事实。这是适用情势变更原则的前提条件。 所谓“情势”,是指合同订立时当事人据以订立合同关系的环境或基础的一切客观情况,即合同成立时所依赖的客观情况,如政治、经济、商业上的种种状况；所谓“变更”,是指“合同赖以成立的环境或基础发生异常变动”,包括原材料价格大幅上涨、工程建设政策及社会经济环境的巨变等。客观情况的变化时刻存在,但一般变化不会引起情势变更原则的适用,必须有重大的异常变动致使合同的法律基础丧失时才可适用。2．情势变更，须为当事人所不能预见的，这是适用情势变更原则的主观要件。如果当事人在签约时能够预料到该事件的发生,或者能够克服该事件的,如工程建设过程中正常雨雪天气导致施工工期的延误,则该事件发生的风险,应由有过错方当事人自己承担,而不得请求适用该原则。3．情势变更事由必须是发生在合同有效成立后至合同终止履行前。这是适用情势变更原则的时间要件。合同成立以前的情势,无论当事人在订立合同时是否知晓,其作为合同成立的基础都是确定的,无法改变的,不存在变更问题。迟延期间发生了情势变更,属于违约行为,该当事人应承担情势变更的不利后果。4．情势变更会导致合同的履行显失公平。这是适用情势变更原则的实质要件之一。情势变更原则只有在合同赖以成立的基础发生巨大变化,致使继续履行将显失公平,导致一方明显有利,另一方明显受损,双方当事人的利益严重失衡时才适用；如果影响轻微，则不适用。（二）情势变更原则的适用程序最高院司法解释就情势变更原则的适用做了严格的程序上的规定，主要有：①适用情势变更原则必须经过审核程序，原则上以高级人民法院审核为主，高级人民法院认为必要时报请最高人民法院审核。②对于情势变更原则，法院应当按照当事人的请求，根据公平原则和诚实信用原则并结合案件的实际情况进行确定，而不能依职权直接进行认定。③适用情势变更原则时，应注重调解原则的适用。（三）情势变更原则适用中易混淆的相关概念1. 情势变更原则和商业风险 商业风险是指在商业活动中，由于各种不确定因素引起的，给商业主体带来获利或损失的机会或可能性的一种客观经济现象。商业风险和情势变更的区别主要是：①两者性质不同。商业风险属于从事商业活动所固有的风险，作为合同基础的客观情况的变化未达到异常的程度，一般的市场供求变化÷价格涨落等属于此类；情势变更属于作为合同成立的基础环境发生了异常变动，所造成的风险属于意外的风险。②对两者是否预见不同。 情势变更的发生，当事人在签约时无法预见，而且根据实际能力和当时的具体条件，根本不可能预见；但是商业风险则是行为人能够预见或者应当预见客观情况的变化可能发生，并尽量加以避免的一种可能性。当事人的预见能力如何判断，应坚持客观标准，即合同当事人在订立合同时所处的客观环境下，作为一个普通的从事经营活动的人员应当具有的认识能力和所发生事件的性质。③两者是否可归责不同。如前所述，情势变更原则不具有可预见性，所以双方当事人在主观上都没有过错，当事人尽了最大注意义务仍不可避免，因此不可归责于双方当事人；但商业风险由于具有可预见性，则当事人对此存有过失，当事人能够或者应当预见到将会发生商业风险，但甘愿冒风险或者抱侥幸心理，希望不会发生这种客观情况的变化，或者愿意以此作为谋利的代价去从事经营活动，故商业风险有可归责于一方当事人的主观认识错误，如不遵循经济规律的要求、不了解市场行情、不充分掌握市场经济信息、一味投机冒险或在生产经营的商品中掺杂使假而被媒体曝光等。④两者的后果不同。情势变更的发生使合同的履行出现了不可逾约的客观障碍，在客观上会使合同的基础和预期的目的发生根本性的动摇；而在商业风险中，合同的基础没有发生根本变化，继续履行合同不会对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，只是造成一定条件下的履行苦难及履行合同费用的增加，利润的减少或并非重大的一般性亏损。理论上，固然两者存在如上所述的区别，实践中，则需要根据具体案件做出具体分析。 2. 情势变更原则和不可抗力 情势变更与不可抗力主要区别在于：不可抗力造成的结果是致使合同无法履行，情势变更造成的结果是 对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的；不可抗力是法定的免责事由，不履行合同无需承担责任，而情势变更情况下履行合同导致显失公平，因此双方应共担相应的风险；不可抗力是法定免责条款，而情势变更原则需要由法院加以判断。（四）情势变更原则的适用效力1．变更合同内容。情势变更发生后,当事人双方的对价关系已被破坏，如按合同全面履行，必将使一方当事人利益严重受损，但双方订立合同的目的并未完全受损，合同中还存在着可能实现的部分利益。在这种情况下,变更合同内容，比如通过增减工程价款，或变更施工期限，或变更工程材料等，消除显失公平现象，在当事人之间重新实现风险平衡、利益平衡,建立新的对价关系,以使合同目的仍得以实现。2．解除合同。根据案件的具体情况并结合适用情势变更原则的具体规定，如果变更合同尚不能消除双方显失公平的结果，就可以进行解除合同。解除合同的场合通常包括：在合同目的因情势变更而不能实现场合，或者合同履行因情势变更而成为不可期待的场合，或者合同履行因情势变更而丧失意义的场合，在这类场合下，一般就可以解除或终止合同。上述两个效力的层次是不同的，按照合同严守的原则，法律优先考虑在最大范围内维持原有合同关系，如有变更合同的可能，则应该首先变更合同；如变更合同还不能消除双方显失公平的结果，则考虑解除合同。二、情势变更原则在建设工程施工合同中适用应注意的问题按照建设工程施工合同约定的工程价款支付方式，建设工程施工合同可以分为：固定价格合同；可调价格合同；成本加酬金价格合同。（一）固定价格合同下情势变更原则的适用（1）固定价格合同在一般情况和特殊情况下， 情势变更原则的适用与否？①固定价格合同是否适用情势变更原则？固定价格合同是指双方在合同专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整，风险范围以外的合同价款调整方法，则在专用条款内约定。但情势变更原则的规定是对合同自由的修正，其目的是为了实现合同正义，调整由于客观环境的变化导致合同成立基础的不存在因而引起的利益的不平衡。根据《合同法》269条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”，建设工程合同的实质就是“承包人干活，发包人给钱”。其性质决定了施工企业无法承受材料、人工价格异动带来的亏损，如果仍按照原合同履行，将严重危害社会安定，损害农民工等弱势群体的利益。而且建筑施工行业是传统的微利行业，与房地产开发、金融投资等行业本身具有高风险、高收益的特点有着本质区别。把材料价格异动的风险和损失全部由施工企业承担显然有违《合同法》公平、诚信的原则，因此应当对固定价格根据情势变更原则进行合理调整。同时需要说明的是，在诸如价格暴跌等情形下，建设单位自然也可以要求根据情势变更原则对固定价格进行调整，但是基于建设单位（比如房地产开发企业）为暴利行业，判定达到显失公平而导致利益严重失衡的标准更为严格，认定情势变更的标准更为苛刻。②预付款条件下可否适用情势变更原则。认定适用情势变更原则的主要条件之一便是合同显失公平，因此，并不能单凭预付款与否来决定是否适用情势变更，关键在于预付款能否满足提前备料等，从而化解由于价格异动等“情势”带来的风险和损失，如果不能满足，则应该适用情势变更原则来加以调整 。按照行业交易习惯，预付款一般应达到工程总价的25%，如果达到这个比例应认定风险责任已经转移，在这种情况下施工企业主张价格调整的理由是不充分的。一般不被认可。③上下游企业可否适用情势变更原则。随着市场经济的发展，市场中形成了复杂的商业琏，倘若某一环节发生了价格涨跌等情形，其上下游企业自然也受其影响。那么，某一环节中的合同适用了情势变更原则，是否意味着其上下游企业的合同履行中也必然适用情势变更原则？笔者认为，关键还是从是否符合情势变更原则的适用条件加以判断，其中最主要的条件便是存在显失公平，并导致合同履行的基础动摇。这需要根据不同的合同主体结合具体情形来加以判定。比如房地产企业属于暴利行业，不同于属于微利行业的建筑施工企业，那么，价格异常波动就房地产企业而言，多数情况下，只是导致房地产企业赚多赚少的问题，则，不会导致合同无法履行，因此，不能适用情势变更原则。④可否以约定方式排除情势变更原则的适用。建设工程施工合同中，当事人可能会通过诸如“无论材料价格涨跌与否，本合同价格不得调整”等约定试图来排除情势变更原则的适用。对此，笔者认为，如前所述，情势变更原则有其严格的法定的适用条件，情势变更原则是法定的原则，其适用本身是对合同约定的调整。因此，当事人无法通过约定排除情势变更原则的适用，一旦发生了价格异动等情形并且符合了情势变更原则的适用条件，如坚持按约定处理，明显的会导致合同显失公平，则根据《中华人民共和国合同法》54条规定，该约定应当属于可撤销的内容，施工企业应当在一年期间行使撤销权，但如果施工企业未按期行使撤销权，则不能以价格异动等为由要求调整固定价格合同。 （2）情势变更原则在固定价格合同中适用的度 判定情势变更原则在固定价格合同中适用的度，即情势发生到什么程度的变更后才可以调整合同价款或撤销合同。根据本文第一部分中所述的情势变更原则的适用条件，实际上，实际上主要是如何把握认定显失公平。笔者认为，首先，在理论上，应当以工程成本作为衡量的主要标准。①即如果因情势变更而导致一方所获利益显著低于成本,也就是该项交易严重亏损,遭受较大经济损失时,可以认定为显失公平。如果情势变更使得另一方当事人获得的利益仅仅是相对降低或减少,但从成本角度分析,仍然可以获得经济利益均沾,只是获利多少的问题,不能以此认定为显失公平并适用情势变更制度。②建设工程是一个由多个工程项目组合成的整体,工程成本应在整个工程上的所有工程项目上整体综合考量。如果情势的变更(如建筑材料价格的上涨)仅仅引起工程某些项目的亏损,而整个工程的造价仍有利润,则不应适用情势变更制度。其次，在实践中，近年来，随着我国经济形势变化，一些基本建设材料的价格出现了波动，如2003年建筑材料的大幅上涨导致合同双方利益失衡。价格上涨到多少才可以认定为显失公平，需要由情势变更加以调整呢？对于此类问题，许多地方都出台了相关意见进行指导。如2003年，江苏省建设厅出台了《关于妥善处理建筑材料价格上涨确保工程质量和安全的意见》，从行政管理者的角度提出了指导意见：“凡2003年1月1日后完成的工程量，因建筑材料价格上涨所产生的价差。。。。。可按照以下方法调整价差：“（1）承发包合同未约定采用固定价格进行结算的，可按各市发布的材料价格和调整方法调整价差。（2）承发包合同中约定采用固定价格但未计取风险金的，其材料价格上涨幅度在10％以内（含10％）的，其价差由承包人承担；材料价格上涨幅度超过10%时，其超出部分的差价由发包人承担。”可见，江苏省建设厅以10％作为显失公平即适用情势变更原则的一个参照标准。由于各地的情况千差万别，在具体认定情势变更时，可以适当参照当地出台的一些适时反映本地区情况的地方法规、政策和意见，综合考虑。（二）成本加酬金合同下的情势变更原则的适用所谓成本加酬金的方式，是指合同价款由建筑产品的生产成本加上承包人的利润所构成，其中成本包括直接费和间接费。以成本加酬金作为计价方式的建设工程施工合同称之为工程成本加酬金合同。在这种合同中，工程成本按现行计价依据以合同约定的方法计算，酬金按工程成本乘以通过竞争确定的费率计算，从而确定工程竣工结算价。工程成本加酬金合同对风险的管理是完全开放和动态的，工程实施过程中发生的任何风险均可以及时准确的在工程造价中得到完整反映。对合同一方当事人即发包人而言，他承担了所有的风险，工程的最终造价完全依据客观上发生的实际情况确定；而对另一方当事人即承包人而言，任何风险都不对其构成影响，因为无论何种风险以及风险对工程造价的影响程度如何，均只是导致工程成本的变化，只引起酬金取费基数的变化，而通过合同确定的酬金费率是不会做任何调整的，是一个稳赚不赔的局面。采用这种价款确定方式的建设工程施工合同，永远不会出现合同的履行造成当事人“显失公平”的可能，当然就没有适用情势变更制度的必要。（三）可调价格合同下的情势变更原则的适用可调价格合同是指双方在合同专用条款内约定合同价款所包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整，风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。如同前文所述，由于情势变更原则是法定的原则，情势变更原则的规定是对合同自由的修正，其目的是为了实现合同正义，则合同约定不可以排除其适用，对于固定价格合同，情势变更原则可以加以适用，对于可调价格合同，自然，情势变更原则也可以加以适用，并且可调价格合同下情势变更原则的适用可以参照固定价格合同适用情势变更原则运用。 综上所述，建设工程施工合同中适用情势变更原则，必须严格按照情势变更原则的适用条件，并且区别不同的建设工程施工合同类型进行适用。[page]
