上诉人(原审被告)：浙江省浦江某电子有限公司
被上诉人(原审原告)：浙江省浦江经济开发区管理委员会
[基本事实]
1995年9月，浙江省浦江经济开发区管理委员会(以下简：管委会)与浙江浦江某电子有限公司签订了《浙江省浦江经济开发区土地出让协议书》，约定：浦江管委会向浙江浦江某电子有限公司出让土地110.234亩，出让金额为462.88万元，分两次付清，首付款262.88万元，于1995年11月30日前付清，余款200万元于1996年6月30日前付清。合同生效后，浙江浦江某电子有限公司分次支付了土地出让金262.88万元，1996年6月30日止，尚欠浦江管委会土地出让金200万元。经双方协商，将该笔拖欠的土地出让金转为借款，1996年7月l日，双方签订了借款协议，并约定了借款利率。1997年7月1日，浙江浦江某电子有限公司依法注销之后，由原股东重新组建了浙江浦江某电子有限公司(以下简称某公司)，浙江浦江某电子有限公司注销后的一切债权债务由某公司承担。1998年7月至2000年1月，某公司共付款给浦江管委会45.5万元，至今尚欠154.5万元。浦江管委会于2002年4月11日向金华市中级人民法院提起诉讼，请求判令某公司支付土地出让金154.5万元及滞纳金117.6825万元。
【一审认定与判决】
金华市中级人民法院经审理认为：浦江管委会依浦江县人民政府的授权与浙江浦江某电子有限公司签订的《土地出让协议书》内容合法有效，故对浦江管委会要求某公司支付土地出让金的请求予以支持。但双方于1996年7月1日所立的借款协议将拖欠的土地出让金转为借款，其内容违反有关金融法规，应属无效，故浦江管委会要求按借款协议约定的利率计算滞纳金的请求不予支持。对逾期付款违约金标准应按最高人民法院有关司法解释规定计付;某公司系原浙江浦江某电子有限公司的权利义务承受者，故应负本案支付土地出让金及逾期违约金的民事责任。该院依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第十二条、第十五条之规定，于2002年5月22日判决：由某公司于判决生效之日起十日内支付浦江管委会土地出让金154.5万元，并支付逾期付款违约金(自1996年7月1日按每日万分之四计算至实际履行之日止)。案件受理费23 619，由浦江管委会负担1000元，某公司负担22 619元;保全费14129元，由某公司负担。
【当事人上诉请求与答辩】
宣判后，某公司不服上述判决，上诉称：双方于1996年7月1日签订的借款协议，表明土地使用权出让合同已履行完毕，双方形成了另一个合同关系，即借款合同关系，原审法院判令某公司支付土地出让金，属认定事实错误;原审判决适用已废除的司法解释，判令其按万分之四支付违约金，违反有关司法解释的规定;由于浦江管委会出让的土地没有按规定提供配套，某公司自行配套耗资80余万元，应在借款中冲抵。据此，上诉人请求二审法院撤销原判，改判某公司归还浦江管委会1108 080.64元。
浦江管委会辩称：某公司拖欠答辩人的是土地出让金，并非借款;某公司未按土地使用权出让合同规定交纳土地出让金，依法应支付违约金;双方签订的土地出让协议中并未规定具体的配套条款，某公司要求在土地出让金中抵销其配套耗资80余万元，无事实和法律依据，且某公司对此也未提出反诉。因此，原审法院认定事实和适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
[二审认定与判决]
浙江省高级人民法院经审理认为：双方当事人签订的土地使出让协议书，内容合法，主体适格，其效力应予认定。由于公司未按协议约定支付土地出让金，双方虽经协商将土地出让金未付部分转为借款，并签订了借款协议，但双方之间并不存在真实的借贷关系。某公司提出双方已形成另一合同关系即借款关系上诉理由，不予支持。某公司应支付尚欠土地出让金154.5万元，并承担逾期付款的违约责任，违约责任应按最高人民法院关于逾期付款违约金的相关司法解释规定处理。关于配套费抵销问题，因某公司未能提供有效证据证明其主张，故上诉理由亦不予支持。据此，浙江省高级人民法院依照《中民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、《中华人民共和国城市房地产管理法》第十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条之规定，判决如下：
变更金华市中级人民法院(2002)金中民一初字第42号民事判决书主文，即由某公司于判决生效之日起十日内支付浦江管委会土地出让金154.5万元，并支付逾期付款违约金(自1996年7月1日起按每日万分之四计算至实际履行之日止)为某应支付给浦江管委会尚欠土地出让金154.5万元，并支付逾期付款滞纳金(自1996年7月1日起按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算至实际履行完毕之日止)，于本判决生效之日起十日内付清。
【对本案的解析】
本案有两个问题值得探讨：1.本案性质究竟系借款纠纷还是土地出让金纠纷;2.某公司在诉讼中主张配套费与出让金的抵销，是否必须以反诉形式提出。
一、关于本案纠纷的性质
关于土地使用权出让金的支付问题，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》设有明文。该条例第十四条规定：使用者应当在签订土地使用权出让合同后60日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。”第十六条规定：“土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权。”因此，从该两条规定看，只要受让人(土地使用者)实际获得国有土地使用权证，即意味着受让人已经缴清全部土地出让金。但实践中，受让人没有全部缴清土地出让金而办出土地使用权证的情况大量存在，在一些地方只要缴四成地价款就可以办《国有土地使用证》，并导致了较为严重的后果。此种不规范的做法，是如何依法行政的问题，并非民事审判权力范围所及，审判中对此没有必要进行评价。但是，有关行政部门为了达到形式上依法行政的效果，通常会采取一些“迂回”的手法。本案中，浦江管委会将某公司欠交的土地出让金转为借款，可能有这方面的考虑。
本案中，双方当事人仅就欠缴的土地出让金问题重新签订借款协议，约定将土地出让金转为借款，是否应当认定双方形成了新的借贷法律关系呢?
有观点认为，就土地使用权出让合同的履行而言，浦江管委会已经给某公司发放了土地使用权证，剩下的仅是土地出让金余款的支付问题。当事人仅就该款的支付问题进行协商，说明就该出让合同的履行而言，除了该款的支付问题外，其余问题并无争议。当事人双方同意将该款的支付问题转为借款后，形成的是借款合同关系。借款关系一旦形成，当事人间的土地使用权出让台同关系即行终结，原合同约定的所有权利义务关系即行终止。这是当事人意思自治的表现，法院没有必要对此进行干预。由此产生争议的，可仅就借款合同的履行问题进行审理。也就是说，对土地使用权出让合同，在实质上可以认为某公司已经缴清了全部的土地出让金。土地出让金的余款，在性质上已转为借款，是浦江管委会借给某公司的。以后就该款的支付问题引起争议的，应以借款纠纷进行处理。[page]
该种观点有一定的道理，但失之简单。类似的思路，就是以目前审判实践常用的所谓的“欠款纠纷”，直接表现就是仅将“欠款纠纷”作为案由。在处理上，法院对当事人间基础法律关系中的权利义务不作审查，仅在审查欠款关系的载体(通常为欠条)真实合法性的基础上简单作出还款判决。事实上，所谓”欠款关系“，其实就是交付金钱义务。该义务可能基于合同之债产生，也可能基于侵权之债而产生，还可能基于不当得利、无因管理之债产生等等。如果简单地将基于不同法律关系产生的交付金钱义务视为欠款，而不对基础法律关系的合法性进行审查，不利于对当事人权利的保护。当事人起诉，必须基于一定的基础法律关系，诉讼时，当事人双方在该基础法律关系的层面上进行请求与抗辩。请求与抗辩的范围不应受“欠款关系”的限制。至于当事人间的权利义务是否仅仅只剩下金钱债务的履行(欠款)义务，则需结合其他证据进行认定。正因为如此，最高人民法院[2000]26号《民事案件案由规定(试行)》所规定的多达300种案由完全排除了过去习惯上常用的“欠款纠纷”这一简单案由，而代之以当事人诉争的法律关系确定案由。反映在了实务界对此问题视角的转变。
当然，本案中纠纷的性质更有其特质，即浦江管委会主张本案的基础法律关系为土地使用权出让合同关系，而某公司则以基础法律关系为借款合同关系进行抗辩。所以，审理的重心在于某公司的抗辩是否成立。初步审查，本案中确实存在两个合同，某公司主张第一个合同中的债务已经转为第二个合同中的借款。于是，要讨论的土地使用权出让合同与借款合同之间是否构成合同更新的问题。”
所谓合同更新，是指为了成立新债务，而使旧债务消灭的合同。其构成要件有：(1)须存在应消灭的债务;(2)须有新债务的发生;(3)新债务须与旧债务异其要素;(4)当事人须有更新的意思。该更新为一合同，所以还应适用合同订立的一般规定。合同更新的效果，系新债务成立，因而使旧债务消灭。就旧债务而言，更新是债务消灭的原因。实务中，对是否构成合同更新，还需要注意审查新债务发生的法律依据与事实依据。如甲欠乙赌债若干，作成一借款合同，因前债的发生没有法律依据，后债对前债自不发生更新的效果，当事人不得以借款合同作为基础法律关系进行主张或抗辩。
本案二审法院综合证据事实，认为某公司与浦江管委会的欠款关系是基于土地使用权出让合同这一基本法律关系而非借款关系，浦江管委会就该土地使用权出让合同的欠款并无成立借款合同的真实意思，所谓的借款事实在双方之间并未实际发生，因此该借款协议仅仅起到确认双方当事人之间的债权债务关系的作用，本案性质应认定为土地使用权出让合同纠纷。也就是说，二审法院并未承认借款合同对出让合同的合同更新的效果。故当事人仍可并只能就土地使用权合同约定的全部权利义务关系进行请求与抗辩。
关于该点，仍有讨论价值的是，根据《合同法》第七十七条规定，“当事人协商一致，可以变更合同。”在土地使用权出让合同履行中，当事人对欠缴的土地出让金交付方式进行变更自无不可。本案中，浦江管委会完全可以采取重新约定还款计划，并约定违约责任的方法解决欠交的土地出让金以及逾期交付的违约金问题。但实际上，其采用了迂回“借款合同”的方式，即“本金+利息”方式，就“利息”问题，在解释上似乎很难认定为这是当事人对逾期付款违约金的约定。
二、配套费应以何种方式抵销的问题
本案中，某公司认为，由于浦江管委会出让给某公司的地未达到“三通一平”，由某公司自行垫付“三通一平”的相关配套费80余万元，因此，该配套费用应予以抵销。浦江管会则认为，某公司主张配套费予以抵销，应当以反诉形式提起。某公司没有进行反诉，不能进行抵销。当然，在二审法院理期间，某公司虽然就此问题进行了主张，但其并未提供相亲证据佐证，某公司提出的该条诉请因此不被二审法院采纳。但留下的问题值得研究。即当事人在诉讼中提出抵销，是否必须以反诉形式提出，若当事人仅仅以抗辩方式提出抵销，是否应予准许?
在我国的审判实践中，不少法院对于诉讼中的抵销采取否定态度，一般要求被告提起反诉，或者要求被告另行起诉。理由主要有两点：一是认为抵销抗辩的事由通常都与原告提起的案件事实有直接的关系，特别是常常以不属于同一“法律关系”为由被拒绝，认为这样的事实超出了法院审理事项的范围;另一个理由则是认为被告只抗辩不反诉，规避了案件受理费。这种做法值得商榷。
关于抵销，《合同法》第九十一条第三项规定债务相互抵销为合同权利义务终止的原因，第九十九条规定了法定抵捎制度，第一百条规定了合意抵销。抵销是指二人互负债务，并且给付种类相同，又都已届清偿期，任何一方都可以自己单方的意思，实现在数额相等的范围内以自己的债权同对方债权相抵销从而达到相应债务消灭的后果。所以，抵销在性质上属单方法律行为，只要一方意思表示到达对方即发生效力。抵销权因此也被称为形成权。《合同法》第九十九条关于抵销的规定，并没有要求抵销权人必须以诉讼的方式行使，也没有要求必须以独立的诉讼形式行使。因此，没有理由限制被告以抗辩的形式行使抵销权。
当然，诉讼中被告选择抵销抗辩在实践中也存在需要实际解决的问题，例如，(1)被告以其抵销债权在诉讼中主张抵销，在法院判决前，能否以该自动债权另行起诉;原告对其已讼的债权，可否在另外一个以其作为被告的诉讼中，将该债权作为自动债权主张抵销。(2)诉讼中的抵销与协议仲裁、协议管辖的关系问题。对于某项债权，如果双方当事人订有仲裁协议或者管辖协议，约定发生纠纷时应当将其提交仲裁解决或由特定的法院予以审判，那么，对于该债权，当事人能否将其作为自动债权在诉讼中主张抵销呢?(3)第二审程序中是否允许抵销的问题，被告在第一审程序中未主张抵销，法院判决被告败诉后，被告不服判决而提起了上诉并在第二审程序中主张抵销，第二审应否允许?(4)督促程序能否主张抵销的问题。(5)执行程充中应否允许抵销的问题。(6)抵销抗辩的审理顺序。(7)诉讼中的抵销与既判力的客观范围。即对于诉讼中抵销，法院客观上对其成立与否进行了裁判，那么，判决对其是否产生既判力问题。限于篇幅，就不在此处作进一步论述了。
