随着城市建设的不断推进以及房地产业的发展，涉及国有土地使用权出让合同方面的纠纷也日趋增多，由于我国目前缺乏调整这类合同的专门法律法规，因此，有关出让合同的性质以及合同纠纷采用那种诉讼救济途径争论较大，说法不一,有的认为出让合同是民事合同，应采用民事诉讼方式解决纠纷;有的认为是行政合同，应采用行政诉讼方式解决纠纷。近年来，在司法实践中，对国有土地使用权出让合同纠纷在司法救济过程中，究竟采用民事诉讼还是行政诉讼方式，也是争议较多，做法不一。
一、采用民事诉讼方式解决争议主要存在以下四个方面的难点：
(一)诉讼主体方面。目前，国有土地使用权出让合同都是由政府职能部门房地局与土地使用人之间签订，因此当合同双方产生纠纷起诉法院时，往往将房地局作为合同纠纷的当事人而列为案件的当事人。但笔者认为房地局并不是民事诉讼案件的正当当事人，将房地局作为当事人并判决由其承担权利和义务都是没有法律依据的。首先从法律规定本身来讲，国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称《条例》)规定，国有土地使用权出让是指国家以土地所有者身份将土地使用权在一定期限内出让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为;土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。因此，在出让合同签订过程中，房地局实际上只是一个代理人的角色，是在代表政府与土地使用人签订合同，而合同的真正当事人应当是政府与土地使用人。尽管《条例》第十一条规定“土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订”，但我们也不能否定房地局是代表国家在行使土地出让行为。其次从权利义务方面来讲，通过民事诉讼途径解决的一般民事合同纠纷，合同当事人的权利义务应当是对等的。但国有土地使用权出让合同具有明显的公益性，土地出让金是归国家所有而不是归房地局所有，因此，合同的权利义务的承担者应当是政府和土地使用权的受让人。再次从法院判决的执行来讲，若房地局在诉讼中败诉而承担巨额补偿费用时，房地局作为政府的职能部门，也无力以自己的资产来履行法院的判决。
(二)合同当事人自愿、平等、对价原则难以得到有效体现。我国合同法规定，合同履行中当因不可抗力致使不能实现合同目的或一方明确表示不履行合同主要债务等原因时，当事人可以解除合同，并有权要求赔偿损失。但在土地出让合同中，除了合同字面上的权利义务外，还隐含着特殊的权利义务，行政机关享有一定的特权。如行政机关在合同履行中可以行使监督检查权、单方变更或解除合同权，还可以对合同相对方行使行政强制或制裁权，在以公益为由解除合同时不承担违约责任等，而合同的相对方却不享有此种权利。因此合同双方当事人的享有的权利义务是不相等的。《上海市土地使用权出让办法》(以下简称《办法》)规定，在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，出让的土地使用权可以依照法律程序提前收回，出让人应当给予受让人相应的补偿，受让人对补偿金额有异议的，可以向人民法院起诉，但土地使用权的收回仍可以按公告规定的日期执行。从中我们可以看到，在国有土地使用权出让合同中，房地局可以公共利益为由不经土地使用权受让人的同意而强行变更、终止或解除合同，在解除合同时除对受让人作适当经济补偿外不承担任何违约责任，在民事诉讼中，法院对房地局的提前收回土地使用权的决定又将如何审判;相反，如果受让人提出解除合同，房地局也可以公共利益为由不同意解除合同。由此可见，在民事诉讼救济中，合同法等对合同方面的有些规定在处理土地使用权出让合同纠纷中并不能完全被适用，民事诉讼的方式对合同中自愿、平等、对价原则也较难得到全面体现。
(三)第三人合法利益得不到有效保护。按照《上海市土地使用权出让办法》规定，用于商业、旅游、服务业、商品房等项目的土地使用权出让，应当通过招标、拍卖方式进行(经市人民政府批准以协议方式出让土地使用权的特殊情形除外)。同时，国有土地使用权出让合同的订立、变更、解除或终止，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》以及《上海市土地使用权出让办法》都作了相应的规定，既有实体方面的内容又有程序方面的要求。由此可见，对某地块使用权的出让，参与竞标者可能会不止一个，但中标者只能是一个，而且在整个招标、开标等过程中，始终是由政府部门在操作。如果招标落选者对政府部门招标等行为的合法性提出质疑，要求法院确认政府部门与中标人的签约无效并起诉法院时，法院能否受理并予以有效保护。按照民事诉讼方式处理可能会出现法律上障碍。首先是原告的主体资格是否成立。从一般民法原理出发，落选者不具备原告资格;其次因为政府机关在出让土地使用权时是否存在违规操作，如滥用行政权单方解除合同、违法招投标等情况，都不属于民事诉讼的审查范畴，因此民事诉讼无法启动审判程序。而从行政诉讼角度讲，因这些人与政府机关的招投标行为之间存在法律上的利害关系，作为原告提起诉讼在法律上不存在障碍。
(四)适用法律方面的难点。在处理一般的民事合同纠纷，一般都引用民法通则或合同法裁判。但由于国有土地使用权出让合同中涉及的内容除少部分可受民法调整外，大部分都是由行政法规来调整的，因此，对有些出让人依据行政权作出的行为，在民事诉讼中很难采用民法通则或合同法来加以调整，而只能引用行政法规等。
二、采用行政诉讼方式解决争议主要存在两个方面的难点：
(一)在案件具体审理方面。依据行政诉讼法关于“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”的规定，行政审判主要是法院对行政机关作出的具体行政行为的合法性进行审查并依法作出判决。而按照最高法院《若干问题的解释》精神，具体行政行为就是指具有国家行政职权的机关、组织及其工作人员作出的，与行使国家行政权力有关的，对公民、法人以及其他组织的权益产生实际影响的行为。因此，法院审查的行为实际上是行政机关依据行政法上的公权作出的行政行为，而不是依据私权作出的行为。而目前出现的国有土地使用权出让合同纠纷有些是行政机关行使行政权而引起，有的是当事人依据合同约定而引起的。对涉及行政机关依据出让合同的约定而作出的行为(如行政机关依照合同约定解除合同而引起的纠纷案件)，法院按照行政诉讼方式进行审理就会遇到法律方面的障碍，由于行政机关解除合同依据的私权，是在行使是合同权利而不是行政权力，因此法院按照行政诉讼的方式进行审理，就显得法律依据不足，案件审理要件模糊。另外，将此类合同纠纷全部纳入行政诉讼范畴时，现行的行政诉讼制度也无法平等对待合同当事人的诉讼权利。如当土地受让方违约时，行政机关无法提起行政诉讼，因为目前的行政诉讼法规定，能够提起行政诉讼的原告只有公民、法人和其他组织，没有将行政机关列入原告范围，因此，当受让方违约时，行政机关只能通过行政权进行自救而不能通过诉讼方式救济。[page]
(二)当事人的纠纷不能全部得到解决。行政诉讼法规定，法院对行政机关的具体行政行为的合法性进行审查后，认为具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持;具体行政行为存在主要证据不足的、适用法律、法规错误的、反法定程序的、超越职权的、用职权的判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。因此，行政诉讼中法院对行政机关的具体行政行为的合法性进行审查只能作出是否维持、撤销或确认是否行政行为违法的判决，而对当事人在纠纷应承担的权利义务不能直接判决加以设定，即司法权不能代替行政权。由此得出，土地使用权出让合同纠纷通过行政诉讼方式进行救济，并不能使每起纠纷的当事人得到法律方面实际救济。如，因合同约定而引起的纠纷中，若受让人诉请法院判令行政机关给付补偿款的诉请，法院就无法通过行政判决来解决(行政赔偿同样行不通)。而针对受让人要求法院确认行政机关在合同履行中违法行政的诉请，行政诉讼就完全可以解决。
三、笔者的意见：
综合上述民事诉讼和行政诉讼方式存在各自的缺陷，笔者认为，我国目前土地使用权出让中，土地管理机关具有双重身份，一方面它代表国家，以土地所有者的身份参与土地使用权出让活动，并与土地使用权受让人进行协商、签订合同，另一方面，它又作为政府的职能部门以管理者的身份从事行政管理活动。因此，国有土地使用权出让合同纠纷的司法救济方式，在目前有关审理这方面纠纷的法律法规尚不完善的情况下不能实行一刀切的做法，应针对不同情况区别对待，可以采用民事诉讼和行政诉讼两种救济途径并用的方式予以解决。理由是，其一，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定土地使用权出让应遵循平等、自愿、有偿的原则。因此，即使有些条款实际是行政机关的单方要求，只要相对方愿意接受并写入合同，我们也应当视为双方协议一致，在合同履行中，任何一方依据合同约定实施的行为，我们均应按照合同约定来处理。比如出让人单方实施提前解除合同的行为，只要解除行为是按照合同约定操作的，我们应认定为出让人行使了合同规定的权利，而不是依据法律法规作出的行政行为。另外，合同在有关土地出让期限、价金以及违约责任等方面，也确实存在协商确定的情况，类似于民事性质的行为在土地出让合同中也确实存在。因此，在处理依据合同约定而产生的纠纷时，我们应参照一般的民事合同纠纷对待，采用民事诉讼方式解决纠纷。其二，我国行政诉讼法规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益的，有权依照本法向人民法院提起诉讼。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，房地局具有警告、罚款直至无偿收回土地使用权的权力。因此，房地局在出让合同履行过程中，有权依据有关法律法规对土地使用权受让人作出罚款、提前收回使用权等决定，而房地局的这种决定对受让人实际设定了行政法上的权利和义务，是一种具体行政行为，受让人若对此行为不服可以提起行政诉讼。我国行政复议法规定的“认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的”可以申请行政复议，从中进一步明确了行政机关针对行政合同作出的行政行为可以纳入行政复议和行政诉讼的范围。
那么，对于国有土地使用权出让合同纠纷救济方式如何把握呢?笔者认为，采用何种方式救济，只要看行政机关的行为是在行使合同权利还是行政法规上的权力以及利害关系人的起诉对行政机关合同权利的异议还是行使行政权力的不服来加以界定：与合同权利相关的纠纷，可采用民事诉讼方式予以救济(但当事人中的一方应当是人民政府，而不是房地局，理由前面已经阐述过，在此不再赘述)。如按照约定提前解除合同、要求支付违约金或赔偿金等等，以民事案件受理;与行政权力相关的纠纷，可采用行政诉讼方式予以救济。如对提前收回土地使用权处理决定或处罚决定不服提起的诉讼，参与招投标的当事人认为行政机关违规操作而提起的诉讼等。
