案情简介：
某房地产开发公司2004年至2005年在知名报刊、项目网站等多种媒体上宣传其开发的别墅小区，广告的主要内容包括：1、小区百分之八十以上为园林绿化地，周边宽达100米的高大乔木群，200厘米堆坡。六万平方米草坪，草坪中央为三万多平方米的人工湖。2、商业会所：总建筑面积15752.11平方米，包括：游泳馆、网球馆、羽毛球馆、健身房等各种运动设施、超市、餐厅、商店、咖啡屋、药店、洗衣店等。3、国际双语幼儿园，总建筑面积2803.03 平方米。4、装修标准；屋面：日本进口小波纹屋面瓦；外墙：意大利进口石材，局部采用烟熏劈开砖；外窗：德国进口铝包木窗户；户门：德国进口铝包木子母门； 6、配套设备及设施标准： 供水系统：市政供水系统；供电系统：市政双路供电，每户安装二块电表，包括：生活电表、动力电表； 燃气系统：市政管道天然气入户；空调系统：美国“开利（CARRIER）”中央空调系统；供暖系统：法国“夏倍（CHAPPEE）”燃气热力炉；加拿大（REGENCY）燃气壁炉；电视系统：设卫星电视接收系统；消防保安监控系统：24小时全天候保安巡逻；每户设置24小时紧急报警终端，连接安保中心；每户配备彩色可视对讲机；小区内设闭路电视监控系统； 车库门系统：美国进口自动遥控车库门。
顾小姐根据其广告宣传、样板区的状况，在该别墅外部环境尚未竣工的情况下，于2004年1月与该房地产开发公司签署了《商品房预售合同》购买了其开发的别墅。
顾小姐在对该别墅进行验收时发现：该别墅外的堆坡高度仅为30－50厘米，树木绿化带仅20米，且均为小树苗；小区内人工湖面积及绿化面积仅为宣传的1/3 大；会所没有投入使用；开发商告知幼儿园取消；装饰装修材料及配套设施也均为国产产品。与开发公司的承诺、售楼广告的介绍以及样板房的情况相距甚远。
顾小姐因此多次与开发公司交涉，因交涉未果，顾小姐只得委托笔者向法院提起诉讼。1、要求开发公司按照广告宣传和样板房标准进行整改，更换装饰材料，扩大人工湖、草地面积，更换绿化树木；2、恢复幼儿园；3、赔偿其损失。
开发商辩称：1、商品房的广告宣传为邀约邀请，而非合同条款；宣传资料中已经声明“有关图文仅供参考，最终以政府部门的批准及法律文件为准”的提示语。2、该别墅外的堆坡及绿化属于小区红线外的市政设施，与开发商无关；3、幼儿园取消是经政府批准的规划变更；3、所有装饰装修的材料品牌与宣传一致。
法院经审理查明：1、该别墅外的堆坡高度为30－50厘米，绿化为小树苗；位置在小区红线外；2、装饰装修材料及设备品牌与宣传一致，但是属于国产产品，非进口产品；3、小区内人工湖面积及绿化面积仅为宣传的1/3。
依据上述事实，法院对于原告提出要求被告继续履行承诺的诉讼请求，法庭根据被告的履行现状及是否具备继续履行的条件等事实予以综合考虑，对于能够继续履行部分，判决继续履行；不能履行的部分，原告今后可以就此另诉要求被告赔偿相应损失。法院具体判决如下：1、被告于判决生效后90日内，更换装饰装修材料，费用由被告自行承担；2、驳回原告的其他诉讼请求。
办案侧记
销售广告和宣传材料是开发商销售商品房的一种重要的促销手段，因开发商在其发布的广告中夸大渲染，诱导买受人购买房屋而交房时往往又无法达到买受人的心理预期，因此了引发大量纠纷。
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 》第三条的规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
在审判实践中，在对宣传材料及销售广告是否为要约，是否构成违约的认定上，存在不同意见，形成了同案不同判的情况。形成这种局面的关键，在于对《解释》第三条所作规定“商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作说明和允诺具体确定”及“对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的视为要约”的理解不尽一致。根据《合同法》第15条的规定，商业广告在原则上是一种要约邀请，没有订入合同中的广告、宣传资料内容不能作为合同条款。这种情况下，买受人在因受到误导购买房屋遭受损害时，其所受损失只能通过请求出卖人承担缔约过失责任进行补偿，这无法使买受人的损害得到全面补偿。有观点认为，无论商业广告或宣传资料是否构成要约，一旦购房者与开发商签订房屋买卖协议，开发商制作且购房者信赖的广告及宣传资料即构成买卖合同的重要组成部分。各法院在适用《解释》第三条处理案件时的审理结果也不尽一致。尤其是出卖人广告宣传的设施、公共建设，如中心会所、停车车位等配套设施，或者是小区的绿地面积等宣传，是否为合同要约的认定上，各法院所作判定不一。
代理意见
首先， 原被告之间签订的商品房预售合同是双方当事人的真实意思表示，其内容符合法律规定，属有效合同。案件中涉及的被告的宣传资料被告已经确认属于其制作发布，其中的几项宣传内容，包括绿地、树木、以及商品房的外装修装饰标准、配套设施、会所、幼儿园的说明与承诺具体明确，直接影响商品房的居住品质，对买受人购房、订立合同及合同价格的确定产生重大影响，符合《解释》第三条的规定，应当认定为合同内容。
其次，虽然被告在其宣传资料中已经声明“有关图文仅供参考，最终以政府部门的批准及法律文件为准”，但从被告制作的宣传资料上看，其所作声明或是处于不明显位置，或是字体明显偏小，容易误导购房者；对此被告并未尽到相应的提示义务。而且按照《广告法》以及《房地产广告发布暂行规定》的规定，广告必须真实、合法、科学、准确、不得欺骗和误导公众，即清楚明白的广告，体现了具有不可撤回的形式约束力。在商品房预售中，开发商在售楼广告中作出说明和允诺关系到买受人对其购买的商品房的价值预判。因此，开发商对预售商品房的相关设施、装修标准、环境质量的说明和允诺属于合同内容，开发商应当履行相关义务。
办案小结
以本案为例，交付房屋与销售广告宣传不符的商品房买卖纠纷的争议焦点集中在出卖人的商品房销售广告和宣传资料中的说明和允诺，是否可以视为要约。
笔者认为，符合以下3个条件的说明和允诺，即可视为要约：
1、该内容是对开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺。“商品房规划范围”是指《建设用地规划许可证》确定的用地范围，在开发商土地证体现的是商品房共用土地面积的四至范围。“相关设施”包括基础设施和相关配套设施；基础设施如：供暖、供电、景观绿化、道路、停车场等；相关配套设施如：商业、服务业、教育等公共设施的配套。如果在售楼广告中介绍购买该商品房可以入学某著名小学，一般认为则并不符合“视为要约”的条件，具体讲就是学校设施并不在商品房规划范围内的房屋及相关设施。
2、对房屋的说明和允诺应具体确定。具体确定的判断标准应当以普通购房者为标准，不能以行业专家的眼光审视。如，小区绿化率达到80%、每单元配有某品牌电梯两部等，可以认为是具体确定。但象“高尚社区”、“北美风情的园林”等宣传，其判断标准难以明确，不应认定为具体确定。
3、该说明和允诺对商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响。一般来说，房屋的质量、装饰装修的材料、采光、景观绿化等都对商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响。只要买受人就该具体明确的说明和允诺提出与出卖人签订商品房买卖合同的，即使该内容未订入商品房买卖合同中，也应视为合同内容。出卖人交付的房屋及相关设施不符合广告和宣传中的具体确定的说明和允诺的，将承担违约责任。
在司法实践中，广东省高级人民法院制定的《关于合同法施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》第24条的规定反映了人民法院审理此类案件的审判趋向和通常标准，“商品房售楼广告的内容没有在商品房预售合同中约定，但符合下列情形之一的，该广告内容具有法律约束力：（1）向购房者提供优惠条件或赠送礼品的许诺；（2）对商品房外墙或共用部分装饰标准的告示；（3）对商品房各组成部分或共用部分使用功能质量的陈述；（4）对商品房周围环境质量作出的具有明确的公建指标的说明；（5）其他载有明确指标的说明”。
