浙江省绍兴市中级人民法院行政判决书
（２０００）绍行终字第５１号
上诉人楼叶芬，女，１９５４年１２月１３日出生，汉族，农民，住诸暨市五泄镇上吴院村。
委托代理人程幸福，浙江中法大律师事务所律师。
被上诉人诸暨市建设局，住所地诸暨市滨江南路１１号。
法定代表人柴飞超，该局局长。
委托代理人杨海铭，男，诸暨市建设局干部。
委托代理人周学永，男，诸暨市建设局干部。
上诉人楼叶芬因建设规划行政争议一案，不服诸暨市人民法院（２０００）诸行初字第２０号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于２０００年１２月８日对本案进行了公开开庭审理。上诉人楼叶芬及其特别授权委托代理人程幸福，被上诉人诸暨市建设局法定代表人柴飞超的特别授权委托代理人杨海铭、周学永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审对诸暨市建设局诸建罚（２０００）０８７号行政处罚决定的合法性进行审查后确认，诸暨市建设局认定楼叶芬未经批准，在诸暨市五泄镇上吴院村自己屋背后建造９．６２５平方小屋（卫生间）事实清楚。认定该小屋在规划区内，违反《城市规划法》第三十二条之规定，根据《城市规划法》第四十条作出处罚，适用法律正确。行政执法程序合法。判决，维持诸暨市建设局于２０００年４月３日作出的诸建罚（２０００）０８７号行政处罚决定，一审案件受理费８０元，由原告楼叶芬负担。
上诉人楼叶芬上诉称：诸暨市五泄镇的规划未公开发布，应认为尚未正式实施，对村民没有约束力，被上诉人适用《城市规划法》进行处罚，属适用法律错误，且无权作出。同时，在二审庭审中，上诉人提出建房在１９９７年３月，被上诉人诸暨市建设局超过二年实施处罚，违反《行政处罚法》关于行政处罚时效的规定，上诉人所建小屋并未严重影响规划，作出拆除处罚显属不当。
被上诉人诸暨市建设局未作书面答辩。在庭审中答辩称：诸暨市五泄镇总体规划经合法程序制定，并经诸暨市人民政府批准，该规划已经公布，只是公布不规范。上诉人所建小屋，按规划是建造变电所位置，属于控制区域。
上诉审中，本院对原审判决认定被诉具体行政行为及当事人的行政争议的内容进行了审查。
１．一审时，诸暨市建设局提供了现场勘验笔录及平面图、照片、楼叶芬的调查笔录，用以证明楼叶芬有违法建房的事实。上诉人楼叶芬提出建房经村干部口头同意，并且认为自己建房在１９９７年３月，被上诉人诸暨市建设局认定建房时间有误。
本院认为，被上诉人诸暨市建设局提供的证据足以证明上诉人楼叶芬所建９．６２５平方米小屋未经合法批准。上诉人提出经村干部口头同意的辩解，不能作为其建房合法的理由和依据。关于建房时间，被上诉人提供的２０００年３月１５日所作的楼叶芬笔录记载为１９９８年，楼叶芬在一、二审时提出系执法人员记录错误，并提供了上吴院村村委的证明，其中证明建房时间在１９９７年３月，对此理由，被上诉人代理人表示没有异议，据此，认定建房时间在１９９７年３月。被上诉人在处罚决定中认定的建房时间不当，应予以纠正。原审仅指出不足，审查不够。
２．诸暨市建设局在一审时提供诸暨市人民政府关于批准五泄镇总体规划的文件、五泄镇总体规划图及附件、鉴定书，用以证明楼叶芬所建小屋在五泄镇规划区内。楼叶芬提出异议，认为规划未向社会公布，对外不产生效力。
本院认为，五泄镇总体规划制定后，已经诸暨市人民政府诸政复（１９９２）６０号文件批复同意，按照《城市规划法》第二十八条规定，规划经批准后应当予以公布。从诸暨市建设局提供的证据看，仅有规划制定后，诸暨市城乡建设委员会受诸暨市人民政府委托，召开由诸暨市各有关部门、五泄镇政府及所在地村等单位和工程技术人员参加的五泄镇总体规划鉴定会，上吴院村支部书记列入参加鉴定会名单。因此，在规划的公布上，存在着公布时间和范围上的欠缺。
３．诸暨市建设局在一审提供的五泄镇总体规划图及附件，用以证明楼叶芬所建小屋位于规划中的变电所位置，楼叶芬在一、二审时未提出实质性的质证意见。楼叶芬上诉提出拆除处罚不当，理由是上诉人所建小屋未严重影响规划。
本院认为，上诉人提出未严重影响规划的理由，没有相应的证据予以证明，也没有提供法律上的依据，诸暨市建设局提出建房地点在控制区域，依据浙江省建设厅（２０００）函规字３９号文件，对严重影响城市规划行为的解释，认定楼叶芬建房属严重影响规划，予以采信。
４．诸暨市建设局在一审时提供了《城市规划法》第三十二条、第四十条的法律规定，用以说明楼叶芬违法行为的性质和作出拆除处罚的法律依据。楼叶芬在一、二审中提出诸暨市建设局适用法律错误，理由是规划未经公布，不应按规划法处罚。
本院认为，上诉人对该两法条适用于对违反规划法行为的处罚依据并未提出异议，所称适用法律错误实质上仍是事实争议。
５．一审时，诸暨市建设局提供了立案审批表、调查笔录、告知笔录、送达证等，用以证明行政执法程序的合法性，楼叶芬在一、二审中未提出异议。
综上，本院认为，被上诉人诸暨市建设局认定上诉人楼叶芬未经审批，擅自在规划区内建造房屋，事实清楚，证据充分。上诉人提出规划未经公布，不应当在该规划区内实施的理由，因城市规划法对规划公布的法定形式及未经公布的法律后果没有明确的规定，该上诉理由没有明确的法律依据，且按照通常的建房审批程序，不会因公布上的欠缺而导致规划管理的脱节，从而影响行政相对人的合法权益。从规划的性质和制定规划的行政程序，并考虑目前规划管理，以及该规划已为一定范围人员所知的实际，五泄镇规划的实施效力应予以肯定。但规划公布的形式和范围应当引起主管部门的重视，以切实履行法定义务，保障法律更好地实施。上诉人提出所建小屋未严重影响规划、不应拆除的理由，对此诸暨市建设局已经提供严重影响规划的证据和理由，上诉人没有证据能否定诸暨市建设局的认定，或者证明其存在滥用自由裁量权，该上诉理由不能支持。上诉人所建小屋的违法行为，根据最高人民法院（１９９７）法行字第２６号函规定的精神，应视为处于继续状态，故上诉认为已超过行政处罚时效的理由，不予采纳。诸暨市建设局根据《城市规划法》第三十二条、第四十条作出处罚，适用法律正确。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一项之规定，判决如下：[page]
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费八十元，由上诉人楼叶芬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏丽丽
审 判 员 钱长龙
代理审判员 毕金刚
二○○○年十二月八日
书 记 员 寿
