上海万亚物业管理有限公司诉江苏八达房地产开发有限公司房地产合同纠纷案

更新时间:2019-11-30 08:03 找法网官方整理
导读:
江苏省高级人民法院民事判决书上诉人(原审原告、原审反诉被告)上海万亚物业管理有限公司(以下简称上海万亚公司),住所地上海市闵行区古美路461号。法定代表人李万才,该公司董事长。委托代理人罗翀翀,江苏致邦律师事务所律师。委托代理人朱树云,江苏友诚律师

江苏省高级人民法院民事判决书

上诉人(原审原告、原审反诉被告)上海万亚物业管理有限公司(以下简称上海万亚公司),住所地上海市闵行区古美路461号。

法定代表人李万才,该公司董事长。

委托代理人罗翀翀,江苏致邦律师事务所律师。

委托代理人朱树云,江苏友诚律师事务所律师。

上诉人(原审被告、原审反诉原告)江苏八达房地产开发有限公司(以下简称八达公司),住所地江苏省南京市长虹路389号。

法定代表人陈忠荣,该公司董事长。

委托代理人颜绍党,江苏石城律师事务所律师。

委托代理人郭小河,北京市正平律师事务所律师。

  上诉人万亚公司、八达公司因其他房地产合同纠纷一案,不服江苏省南京市中级人民法院(2002)宁民四初字第10号民事判决,向本院提起上诉。本院于2003年8月11日受理后,依法组成合议庭,于2003年10月10日公开开庭审理了本案。上诉人万亚公司的委托代理人罗 翀、朱树云,八达公司的委托代理人颜绍党,到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

  经审理查明,上海万亚公司系于1998年经上海市工商行政管理局登记注册的企业法人,注册资金100万元,经营范围为物业管理服务、室内装璜、商务咨询、绿化养护等。2002年7月12日经核准增加了房地产营销策划经营范围,2002年9月5日又增加了房地产经纪经营范围。南京八达公司系从事房地产开发业务的企业法人,位于南京市建邺区兴隆街道长虹路389号的爱达花园为该公司投资开发的住宅物业。

  2001年1月31日,八达公司(甲方)与上海万亚公司(乙方)经协商签订了《爱达花园三、四组团营销企划协议》、《爱达花园委托物业管理服务协议》、《爱达花园环境工程施工协议》。

  在《爱达花园三、四组团营销企划协议》中,双方约定:爱达花园后期三、四组团的规划(部分)、营销企划(包括产品策划、广告策划、公关活动策划)和销售代理均为乙方独家全权代理,代理总建筑面积为8.09万平方米,委托期限自2001年1月介入市场调研起,至2003年底完成销售任务止;协议价款包括销售佣金、企划费用、广告费用、规划设计费。其中:销售佣金、企划费用、广告费用三项取费标准按销售收入的6.5%计算(售佣金占3%、企划费用占1.2%、广告费用占2.3%),计算标准为总销售面积*销售均价*6.5%,销售均价按2560元/平方米计,协议价款为1346.17万元。对销售佣金、企划费用、广告费用的具体数额及支付方式双方均用单独条款作了约定。规划设计费用为10元/平方米,共80.9万元。包括小区规划平面立面设计方案、房型设计方案、景观设计方案、绿化设计方案、智能化设计方案。规划设计费用的支付双方也作了明确。上述四项费用之外,双方另约定:爱达花园三、四组团单位开发成本为2360元/平方米,在甲方严格控制此单位成本的前提下,乙方保证甲方获得200元/平方米(按实际销售面积计算)的税前利润;当销售均价超过2570元/平方米以上,超过部分甲方得10%,乙方得90%。若通过乙方努力,提前6个月完成全部销售面积的98%,并回笼95%的房款,甲方奖励乙方100万元;若因乙方原因,至2003年12月31日未达到销售率95%,则乙方需按2500元/平方米包销余房,余款即收即付给甲方。协议同时对甲乙双方的职责作了原则规定,并明确了违约责任。其中规定:(8.3条)甲方应按协议约定及时支付协议价款,无故拖延,逾期按付款额的3‰支付滞纳金;(8.4条)若因乙方失职,致使购房款拖延支付,造成甲方损失,乙方不得索取该房销售佣金;(8.5条)甲方未经乙方许可,将乙方企划成果挪作它用,或擅自委托第三方进行本物业的企划销售,应按总协议价款的10%赔偿给乙方,协议仍将履行,若不继续履行协议,甲方则应按协议价款的50%赔偿违约金;(8.6条)协议履行过程中,任何一方不得中途解约、不履行协议或履行协议不符合约定,造成对方损失的,应予以赔偿,赔偿额为因违约所造成损失的额度。

  在《爱达花园委托物业管理服务协议》中,双方约定:八达公司委托上海万亚公司对爱达花园进行物业管理。委托期限为3年,自2001年1月1日起至2003年12月31日止,其中2001年1月1日至2002年6月30日为三、四组团物业管理超前介入期。爱达花园一期物业面积8万平方米。八达公司给予上海万亚一定物业管理补贴,补贴时限自2001年3月1日始至2002年12月爱达花园四组团竣工入住日止。协议对双方的权利义务作了规定,其中规定:甲方按住宅小区10元/平方米提供物业开办费,共计80万元,于协议签订之日起15日内支付给乙方。对双方的违约责任也作了约定。

  在《爱达花园环境工程施工协议》中,双方约定:由上海万亚公司实施对爱达花园一期环境改造。双方在协议中对工程范围、内容、工程造价、工程期限、付款期限等均作了约定。

  2001年4月9日,双方又签订了《爱达花园三、四组团营销企划协议的补充协议》和《爱达花园委托物业管理服务协议的补充协议》。

  在《爱达花园三、四组团营销企划协议的补充协议》中,双方约定: 1、将原协议约定的“销售均价超过每平方米2570元时,超出部分甲方得10%,乙方得90%”修改为“流转税后(销售均价超出部分)所得:甲方得30%,乙方得70%,其他税费各自承担;2、乙方同意于协议签订后5日内支付履约保证金50万元人民币。甲方收到乙方的履约保证金50万元后,即按原协议规定的销售佣金、企划费、广告费等总额的13%先行支付50万元,总额13%的预付余款待乙方提出用款计划5日内由甲方核定后支付。后期款按总额的80%支付,余20%在爱达花园三、四组团销售率达95%时一次付清。上述款项必须做到专款专用,一旦发现乙方将该部分专款挪作他用,即视为违约,甲方有权追讨挪用款项并索赔损失。3、甲方保证按双方签订的协议如期支付乙方各项用款和分成所得,由于甲方的逾期付款而影响乙方正常运作或造成乙方经济损失,概由甲方负责赔偿,除甲方依照原协议规定执行外,并按应付款额的每日1‰支付滞纳金。乙方保证按双方的协议规定完成销售进度和资金回笼计划,资金回笼按双季度考核,否则,除乙方依照原协议规定执行外,并按应回收款额的每日1‰支付滞纳金。4、原协议安排的销售进度和资金回笼计划也相应调整(见所附销售进度、资金回笼进度表)。5、原协议规定的规划设计费预付款50%,双方同意按原协议规定保证甲方实现税前利润后,根据首期4幢(3-04、3-05、3-06、3-07)销售完成比例于次月初5个工作日内支付该部分设计费。6、以上予付款费用甲方必须在南京万亚置业管理公司设立基本帐户后一周内向乙方支付。该公司系乙方在南京注册的全资子公司,并受乙方全权委托,履行原协议及本协议。7、乙方代为签订的售楼合同必须经甲方法人最终签署,否则视为乙方违约。8、乙方提出的销售广告,在实施前必须经甲方法人认可签章方可实施。9、本协议与原协议内容有不同之处,以本协议为准。本协议作为原协议的组成部分,具有同等法律效力。[page]

  在《爱达花园委托物业管理服务协议的补充协议》中,双方约定:从2001年4月1日起乙方正式接管爱达花园小区物业管理服务,乙方应及时取得南京市有关部门批准,并获取物业管理资质资格;甲方给予乙方物业管理补贴起始时间为2001年4月1日,截止时间为2002年12月31日(如三、四组团最后一期交房时间超过2002年12月31日,则以该最后一期交房时间为准),补贴标准为每平方米0.60元,自爱达花园四组团住宅全部交付使用即日起,乙方对爱达花园小区的物业管理实行自主经营、自负盈亏等;甲方给予乙方的物业管理补贴以每季的首月前5个工作日支付;甲方同意于本协议签订后7个工作日内按实支付给乙方25%开办费20万元,余款于2001年12月31日前支付完毕;以上预付费用必须在南京万亚置业管理公司设立基本帐户后一周内向乙方支付;该公司系乙方在南京注册的公司,并受乙方全权委托履行原协议及本协议;甲方保证履行开发商应有的职责,并按双方签订的协议规定如期支付款项,保证乙方物业管理服务各项工作需要,由于甲方未能履行职责或逾期付款而造成不良后果概由甲方承担,除支付日3‰滞纳金外,由此造成乙方经济损失,由甲方赔偿;由于乙方未能履行物业管理职责和协议规定,造成甲方经济损失,则乙方负责赔偿等。协议同时明确:本协议与原协议内容有不同之处,以本协议为准。本协议为原协议的组成部分,具有同等法律效力。

  2001年9月28日,八达公司(甲方)与南京万亚置业管理有限公司(乙方,以下简称南京万亚公司)签订《关于追加康桥翠湾(即爱达花团三、四组团)企划费用的协议》,约定:甲方委托乙方就康桥翠湾项目前期企划工作在原有合同基础上,新增加了房产公司CI形象设计、销售现场形象设计、各类展销设计及布展等许多原合同尚未包括的诸多项目,根据新增工作量的核定,甲方同意增加企划费用40万元,于协议签订后15个工作日内向乙方支付。该协议与营销企划协议一并执行。协议同时注明:南京万亚公司为八达公司认同的上海万亚公司全权委托单位。

  2002年4月9日,双方又签订《园林绿化工程合同》,约定:乙方承包甲方爱达花园东边部分绿化工程,主要项目为假山瀑布、欧式亭、造地形、绿化、园路、做八达标识。

  上述协议签订后,上海万亚公司于2001年5月14日向八达公司支付了50万元履约保证金。

  2001年6月10日,上海万亚公司作为甲方又与南京垠坤置业顾问有限公司作为乙方(以下简称垠坤公司)签订《爱达花园三、四组团合作营销合同》,约定:1、合作营销内容:甲方与八达公司所订立的爱达花园三、四组团营销代理协议中确定的所有房源(暂定为8万平方米,最终以南京市政府规划部门核定的面积为准);2、合作营销范围包括该项目的营销企划、广告发布和销售事务;3、合作营销方式:该项目的整个营销过程以乙方融入甲方的方式进行,即该项目整个营销过程均以甲方名义进行,所有广告、楼书、合同、文书、表格、资料等乙方均不具名;4、双方主要责职:乙方负责制订该项目的整体及分阶段营销企划方案、广告发布计划,经甲方及(或)开发商审核后实施,并具体负责该项目的销售事务;甲方负责监督乙方上述工作,提供营销建议、有偿培训等服务,负责审定乙方制订的营销方案、广告计划,负责协调在营销过程中与开发商的各种关系;5、合作期限自本合同签定之日到该项目销售量达100%止(暂定2003年5月31日);6、营销费用的分配及支付:营销费用由广告费、企划费、销售佣金组成,其比例为总销售额的3.5%,并约定了支付方式;7、乙方以高于平均销售底价2570元/平方米销售,超出部分按相应的分成比例提成;如乙方提前六个月完成销售总任务,则开发商给予甲方的奖励款100万元由双方各得50%,如因乙方原因不能在本合同约定的时间内完成该项目的全部房产,则乙方须按2570元/平方米的销售底价包销余房;8、乙方为保证履行本合同义务而支付给甲方履约保证金20万元;9、甲乙双方的基本权利及义务:甲方应给予合作营销工作以足够重视,设有专人负责、协调营销工作的开展;甲方应按本合同约定的方式按时付清乙方应得的相关费用;在本合同期内,对合作营销范围内的商品房,甲方不得擅自委托乙方之外的其他任何机构从事营销工作。乙方应具备房地产营销的合法资质,负责配置售楼处所有内部设施;按约定的销售进度、资金回笼进度开展具体销售工作;制定并提交项目的销售计划、价格政策、策划方案并经甲方及(或)开发商审核后实施;负责开发商与客户签订售楼合同的具体衔接工作;对双方的违约责任也作了约定。

  万亚公司在一审中提供了南京市房地产广告投放调查报告、爱达花园项目房展会调研报告、房展会总结报告、对爱达花园三、四组团所作的调研报告、爱达花园竞争性楼盘分析报告等证据,证明其履行了营销企划协议中约定的义务。而八达公司在一审开庭时认为,万亚公司提供的证据看不出是针对三、四组团的。而万亚认为,其在南京没有其他楼盘,这些行为均是针对与八达公司签订的协议履行而做的工作。

  万亚公司在一审中提供了八达公司收到万亚公司提供的爱达花园规划设计方案、图板、物业管理方案等的收条、关于爱达花园三、四组团单体平面、立面、剖面设计方案、景观设计方案的函、双方关于上海万亚公司提供的关于新区的图纸设计签收单等证据,证明其履行了设计规划义务。而八达公司认为,这是笼统上的策划,三、四组团是笼统上的名称,实际策划的是三组团,四组团可能也完成了一些,但八达公司没收到,所以不能证明上海万亚完成了所有三、四组团的策划工作。而上海万亚认为,三、四组团均已设计完毕,八达公司也已收到。

  万亚公司在一审中提供了双方确认广告发布事宜的有关函件、部分广告设计原始稿件及图样、上海万亚在部分媒体上发布的广告实例等证据,以证明其履行了广告义务。八达公司认为,对广告发布的事实没有异议,但认为广告是针对三组团的,尽管其中有四组团的模型,但不能说明已为四组团营销服务。且广告费是代办费用,八达公司已支付给广告公司,所以上海万亚不能收取广告部分的佣金。

  万亚公司在一审中提供了已销售房屋及鉴证情况汇总表、每日销售情况等证据,证明其已履行了销售义务。八达公司对此无异议。经双方在一审中确认:爱达花园三组团开发建成商品房共252套,四组团尚未实际开发。截止上海万亚公司退出时(2002年7月1日)止,客户认购房屋共210套,每套收取定金10000元,平均每套面积105平方米,售价平均每平方米2615.93元。上述210套被认购房屋中,已签订买卖契约的共52套,退房16套,其余142套已收取了购房定金。八达公司为履行营销合同共向上海万亚公司支付997084.6元,其中2001年5月29日付营销启动费30万元,2001年9月28日付追加的设计费30万元。先后支付广告费165931.7元,支付模型和户外灯箱费231072.9元。[page]

  万亚公司在一审中提供了南京万亚公司物业管理临时资质、物业管理工作每周工作汇总表、双方之间关于物业管理工作联系函件等证据,证明其已履行了物业管理义务。八达公司予认可。双方在一审中认可,八达已支付物业补贴款50万元、物业开办费10万元。

  万亚公司在一审中提供了就绿化工程施工进行决算八达公司的签收单、绿化工程决算书等证据,以证明其履行了绿化工程施工协议。八达公司认可。双方在一审中一致认可工程款以60万元一揽子解决两个工程纠纷,八达公司已付款34万元。

  另查明,南京万亚公司成立于2001年4月20日,系上海万亚公司子公司,注册资金100万元,经营范围为:物业管理;房地产营销策划、房产信息咨询;环境绿化工程等。2002年7月17日取得物业管理临时资质证书。

  2002年6月26日,八达公司致函上海万亚公司称,2001年1月31日,双方签订了爱达花园三、四组团营销企划协议,但在协议履行过程中,我公司发现你公司存在严重违约行为。同时,协议签订之初,我公司即通知贵公司尽早申请并取得南京市从事房地产中介服务的规定资质,并及时就贵公司代理销售我公司商品房的情况向南京市房地产管理机关备案,但时至今日贵公司仍未完成或具备上述履行协议的基本条件。有鉴于此,我公司正式通知贵公司,自2002年6月28日起,解除我公司与贵公司签订的爱达花园三、四组团营销企划协议。双方遂产生纠纷,2002年7月3日,上海万亚公司遂向南京中院起诉,要求被告八达公司:1、返还保证金50万元;2、支付销售佣金、企划费、广告费495.7237万元及约定的滞纳金;3、支付物业管理费及工程费用168.9205万元及约定的滞纳金;4、承担违约金713.538万元;5、承担诉讼费。

  八达公司提起反诉,认为在营销协议的实际履行过程中,万亚公司销售进度达不到要求,企划效果不佳,给八达公司造成了较大的经济损失。要求:1、解除双方之间签订的营销企划合同和委托物业管理合同;2、反诉被告支付违约金300万元;3、由反诉被告承担本案诉讼费用。

  以上事实有万亚公司的营业执照、双方签订的协议及补充协议、双方往来工作函件、万亚公司与垠坤公司的合作协议、万亚公司代理销售工作联系函及一审法院的调查笔录等证据证实。

  一审法院审理后认为,双方当事人签订的营销企划协议,其基本法律关系类似委托合同,但因协议中带有在一定条件下包销余房的约定,又不完全符合委托合同的根本法律特征,故应当属于无名合同。该营销企划协议的内容不违反国家法律、法规的强制性规定,依法应当认定为有效,对双方当事人均具有法律约束力。八达公司在合同履行中单方面解除营销企划协议,不符合《合同法》第93、94条规定的约定解除权和法定解除权行使的条件,依法应当承担违约责任。由于上海万亚公司已实际完成了爱达花园三组团企划、广告宣传等义务,且该部分房屋大部分已销售完毕,故八达公司应按合同约定给付上海万亚公司210套房屋总价3.5%的报酬。上海万亚公司已开始履行了三、四组团的规划设计工作,故八达公司也应按合同约定给付上海万亚公司每平方米10元的设计费及追加的设计费40万元,共计120.9万元。对于上海万亚公司实际参与销售的210套房屋,八达公司应按合同约定给付3%的销售佣金及超出销售均价税后利润的70%提成,其中上海万亚公司已完成签约工作的52套房屋应全额计算;已完成认购工作并收取定金的142套房屋,其营销合同中的主要义务已完成,但考虑到上海万亚公司因八达公司的原因未能继续完成催缴购房款等协助义务,如继续履行尚需投入一定的成本费用,该费用本院酌情认定以10%为宜,故上述142套房屋的销售佣金及提成按合同约定的90%计算;八达公司已实际退房的16套房屋,因上海万亚公司的委托代理人在诉讼中已明确表示过不再主张权利,故该部分费用不再计算。由于双方当事人在合同中对不当解除合同的违约标准未作约定,而八达公司的行为也不符合合同中关于协议价款50%违约金的适用条件,故上海万亚公司要求八达公司赔偿违约金713.538万元的诉讼请求没有依据,本院不予支持。《合同法》第113条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此,上海万亚公司要求八达公司赔偿损失的诉讼请求,本院予以支持,但其主张的可得利益损失713.538万元明显超出了当事人的可预见标准,本院予以酌情认定。本院认为,按照合同约定的未履行部分报酬的10%标准,确定上海万亚公司的可得利益损失相对公平合理,以此标准计算金额为979264元。对于上海万亚公司主张逾期付款滞纳金的诉讼请求,因八达公司已赔偿了其可得利益损失,该可得利益已足以补偿因八达公司逾期付款所产生的违约责任,故该部分诉讼请求不予支持。按照双方物业管理合同的约定,八达公司还应向上海万亚公司支付物业开办费70万元,至2002年7月1日止的物业补贴款22万元。双方在诉讼中就绿化工程款已达成一致,八达公司应当向上海万亚公司支付尚欠的34万元绿化工程款。因双方合同中并未约定上海万亚公司必须具有的相关资质,法律法规对此亦无强制性的规定;上海万亚公司与垠坤公司以合作方式履行营销企划合同中约定的义务,系上海万亚公司履行合同义务的具体形式,并未违反双方合同约定。故八达公司关于上海万亚公司违约的主张,没有法律依据,不予采纳。八达公司于2002年6月致函上海万亚公司解除营销企划合同后,上海万亚公司事实上已终止了营销企划合同和物业管理合同的履行,物业管理合同因系委托合同性质,故该合同已于上海万亚公司退出时解除,上海万亚公司现对八达公司解除营销企划合同无异议,并要求八达公司承担解除合同的违约责任。故对八达公司解除合同的请求予以支持。八达公司要求上海万亚公司承担违约责任的诉讼请求,缺乏事实和法律依据,不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第九十七条、第一百一十三条第一款、第四百一十条,以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定,判决:一、上海万亚公司与八达公司签订的营销企划合同和物业管理合同及补充协议解除;二、八达公司返还上海万亚公司履约保证金50万元;三、八达公司支付上海万亚公司广告费、策划费、销售佣金及超基价提成款、设计费合计4256150.64元;四、八达公司支付上海万亚公司绿化工程款34万元、物业开办费70万元、物业补贴款22万元,合计126万元;五、八达公司赔偿上海万亚公司预期可得利益损失979264元。上述二、三、四、五项合计6995414.64元,此款于判决生效后十日内支付。六、驳回上海万亚公司的其他诉讼请求;七、驳回八达公司的其他反诉请求。案件受理费109419元,上海万亚公司负担73220元、八达公司负担36199元;保全费44520元,八达公司负担;反诉案件受理费25010元,由反诉原告八达公司负担。[page]

  一审判决后,上海万亚公司与八达公司均不服提起上诉。

万亚公司在上诉状和补充上诉状中认为,当事人之间签署的《营销企划协议》系包销合同,八达公司无权单方解除。八达公司擅自解约,一审认定其违约并承担违约责任是正确的,但对预期利益损失及滞纳金的判决不当,且有误判和漏判事项,要求二审依法改判:1、增加万亚公司的预期可得利益损失至7135380元。理由:双方当事人在《营销企划协议》中约定,万亚公司代理企划、设计、销售的总面积为8.09万平方米。在八达公司单方解约时,万亚公司完成的销售面积约2.2万平方米,应得销售佣金及企划、设计、广告费用为400余万元。按此比例计算,如八达公司不单方解约,万亚公司完成全部的销售面积还可得的利益约为1100万元。基于万亚公司已完成了全部的设计、企划、广告等义务,在未来的销售中还需投入一定的销售及广告成本,万亚公司按总合同标的的50%即7135380元主张损失有事实及法律依据。且该可得利益损失完全根据合同约定及履行情况而定,八达公司完全可以预见。2、八达公司还应支付万亚公司逾期付款的滞纳金。理由:双方当事人在合同中,对于物业开办费、物业补贴、绿化工程及销售佣金等费用的付款时间及逾期付款的违约责任均作了约定,八达公司未按约及时付款应当按约定的标准支付滞纳金。3、八达公司应按约向万亚公司支付三、四组团共8.09万平方米面积的3.5%的广告、企划费。而一审法院仅判决支付210套房屋相应面积的广告、企划费用,对此属漏判,要求二审法院补判。理由:双方在合同中对企划费、广告费的约定,是包干包死的费用,且万亚公司已完成了8.09万平方米的广告、企划义务;同时根据合同约定,三、四组团的企划、广告是整体,不可分割,因此理应支付。4、一审判决可得利益损失的计算依据显失公平。理由是未履行部分的广告、企划费上诉人均应享有,而一审判决仅认定了其中的10%,损害了万亚公司的利益;2560元/平方米是双方约定的基价,而实际销售的均价是2615.93元/平方米,一审判决选用基价而非均价作为可得利益计算依据,对万亚公司不公;可得利益10%的赔偿,与被上诉人解约后单方获利5800余万元相比,双方利益形成巨大落差,且客观上鼓励了不讲诚信行为,造成不好的社会效果。5、一审判决计算广告费、策划费、销售佣金及超基价提成款、设计费计算数额有误。根据一审法院的计算,少算了15.59万元,要求二审法院加判。6、万亚公司在与对方协商过程中曾表示可以放弃16套房屋的销售佣金,但由于协商未成,故该表示不能作为判决依据,要求二审加判。

  八达公司上诉认为,一审判决有违公平原则,要求改判。理由:1、一审认定八达公司与万亚公司之间签订的《营销企划协议》不属委托合同,应属无名合同与事实不符、与法律相悖。因为,当事人在合同中委托与受托的意思表示明确,虽然双方在协议中约定在一定条件下由受托人包销余房,但该约定并不与委托合同的性质相冲突,且这种包销只为加强受托人的责任心而设,并不意味着受托人自己买受。因此,《营销企划协议》属于委托合同,而非无名合同,八达公司解除委托合同,既合法又合理,无须向对方赔付预期利益。同时,上海万亚公司转委托他人代为营销企划的行为严重违约,因此,原审判决不符合法律规定,应予撤销。2、一审判决认定八达公司应给付万亚公司每平米10元设计费及追加的设计费40万元,共计120.9万元缺乏事实和法律依据。尽管双方在合同中约定了该部分款项,但从合同履行来看,万亚公司只是从事企划及广告发布工作,设计工作由专门的设计部门完成,万亚公司并无证据证明其从事过设计工作,该部分费用应为万亚公司的代办费用,应按实结算。且该部分设计费用事实上八达公司已向设计单位支付了。3、双方当事人在履行物业管理合同中,应发生的费用为物业管理费、物业补贴费和物业开办费,其中物业管理和物业补贴费属万亚公司的收益。而物业开办费属于八达公司为万亚公司开始物业管理工作提供的垫付款,系八达公司为履行合同所做的先期投入,不属于万亚公司的收益。且80万元开办费是双方事先的估算,不一定实际发生80万元的费用。事实上,八达公司交给万亚公司10万元开办费和大量办公用品,使万亚公司已经能够开始物业管理工作。万亚公司并未主张且无证据证明其为履行物业管理合同垫付过任何费用。所以,一审判决第四项中的物业开办费,应予撤销。4、万亚公司并无履约资质,也无履约能力,在南京市场无任何投入,而欲通过转委托以谋取暴利,属不劳而获,不应支持。在补充上诉状中又提出,要求法院驳回上海万亚公司对广告费、企划费及部分佣金的诉讼请求。理由:1、因为上海万亚无房地产营销策划、房地产中介的经营范围,故其无履约资格,且其违反约定转包,故八达公司终止营销合同、物业管理合同是正确的。2、原审对销售佣金、企划设计费用、广告费用、物业开办费的款项性质认定错误。销售佣金属上海万亚的收益,但只有在万亚公司完成销售的全部工作即为客户办理房地产权证后才能给付,一审认定签订正式合同或支付定金即正式完成销售工作是错误的,所以上海万亚只能得到52套已签约房屋的部分佣金,已收取定金的142套房屋则不能得到佣金。企划、CI形象设计费用根据约定取费标准是1.2%,这只是上限,而万亚没有完成约定工作,故不需要支付或只能低标准支付。广告费用最终应支付给广告公司,不是万亚公司的收益,且万亚公司未完成约定的广告发布、制作工作,故不能支付给万亚公司广告费。物业开办费不是万亚公司的收益,故不能给付。3、由于营销协议无效,所以八达公司也不应支付万亚主张的预期利益。4、一审判决涉及了垠坤公司的利益,属诉讼主体错误。

  经双方当事人确认,本案二审中的争议焦点是:1、双方签订的营销企划协议属委托合同还是无名合同,八达公司单方解除合同是否应承担违约责任。2、双方解除合同后,八达公司是否应支付上海万亚公司营销企划协议、物业管理协议及补充协议约定的有关费用和预期利益损失。3、一审判决有无侵犯垠坤公司的利益。

  (一)、关于双方签订的营销企划协议与补充协议的性质及八达公司单方解除合同是否承担违约责任的问题。本院认为,万亚公司与八达公司订立的营销企划合同中约定的内容有两方面:一是八达公司委托万亚公司从事爱达花园三、四组团的规划、营销企划等活动,二是委托销售房屋,并约定了包销条款。前者反映了双方在信任基础上建立了委托的关系,后者包销房屋的约定,因万亚公司须承担一定的风险,故不属委托的范畴。所以,一审法院根据合同的内容认定双方订立的营销企划协议为无名合同是正确的。因该协议不违反法律、行政法规的强制性规定,合同合法有效,对双方均具有约束力。因双方在协议中约定,“协议履行过程中,任何一方不得中途解约、不履行协议或履行协议不符合约定,造成对方损失的,应予以赔偿”,该约定表明双方均愿受协议的约束,不享有约定解除权。争议发生后,八达公司认为其有权解除合同,理由是万亚公司不具有房地产营销策划、房地产中介资质,故不具备履约能力,且擅自转委托。本院认为,国家法律、行政法规并未对从事房地产营销策划有强制性的规定,且在本案中,双方在合同订立时,八达公司对万亚公司的资质是清楚的,双方还在营销企划合同中约定了南京万亚公司(系上海万亚的全资子公司,具有房地产营销策划资质)受上海万亚公司的全权委托,履行营销企划协议。因此,八达公司以上海万亚公司不具备资质主张其无履约能力缺乏法律依据。且八达公司在诉讼中也并无证据证明万亚公司有违约行为,致其合同目的不能实现等情况发生。故八达公司主张万亚公司不具备履约能力,也缺乏事实依据。至于万亚公司与垠坤公司之间是否为转委托问题,本院认为,因本案为无名合同,八达公司只有在有证据证明万亚公司有《合同法》第94条规定的情形,才享有法定解除权。而本案中八达公司并无证据证明这一点。因此,尽管万亚公司与垠坤公司之间订有合作营销合同,但对八达公司而言,这是万亚公司与垠坤公司之间的内部关系,如垠坤公司履约不当,应由万亚公司对八达公司承担民事责任。综上所述,因本案为有效的无名合同,八达公司既不享有约定解除权,也不具有法定解除权的行使条件,故其单方擅自解除营销企划合同不当。因八达公司致函万亚公司解除营销企划合同后,万亚公司事实上已终止了营销企划合同和物业管理合同,万亚公司现对八达公司解除协议并无异议,故双方之间的协议不再履行,八达公司应承担违约责任。[page]

(二)、关于第二个争议焦点,涉及以下费用的承担问题。

  1、关于约定的企划设计费、广告费用和规划设计费用问题。八达公司认为,万亚公司并不具备设计资质,且广告费用应支付给广告公司,故这些项费用属代办费用,不属万亚公司的收益,八达公司不应支付或只能低标准支付。而万亚公司认为,其已履行了规划设计、广告宣传、企划设计等工作,故该部分费用应予给付。本院认为,双方在合同中约定了企划、广告宣传的工作项目和取费标准及总额,并对万亚公司具体的工作量作了原则规定。万亚公司在一审中已提供证据,证明其履行了约定的义务,因此,一审判决八达公司支付规划设计费、及已售210套房屋的企划、广告宣传费用并无不当。万亚公司在二审中主张三、四组团的企划、广告宣传是个整体,应按总面积计算该部分费用的问题,因万亚公司在一审起诉时是按已售房屋的面积计算相关佣金,故现二审中认为应按总建筑面积8.09万平方米计算企划、广告费用的主张不予支持。

  2、关于销售佣金及超基价提成款。八达公司虽认可销售佣金为万亚公司的收益,但认为两证办理完毕才算完成了销售任务,故万亚公司只能得到已售52套房屋的少部分销售佣金,已收取定金的142套房屋不能收取佣金。而万亚公司认为,双方合同中约定,万亚公司只负责订立合同,因此,一审认定52套佣金及超基价提成款应全额给付,142套房屋按90%给付佣金及超基价提成款是正确的。本院认为,双方当事人在合同中并未约定八达公司应在万亚公司为客户办理完两证后才给付销售佣金,经双方确认,万亚公司退出时,客户认购房屋共210套,每套收取定金一万元,其中52套房屋已签约,退房16套。故应当认为万亚公司已开始履行销售任务,八达公司应给付相应的销售佣金及销售提成款。一审认定52套房屋全额给付,142套房屋按90%给付,并无不当。因万亚公司在一审中明确表明已退房屋不计入销售工作量,故一审法院对已退的16套房屋不计算销售佣金是正确的。

  3、关于物业开办费问题。八达公司认为,物业开办费非万亚公司收益,不应支付。而万亚公司认为,双方合同中已约定该笔费用的支付,故八达公司应当给付。本院认为,关于物业开办费问题,双方在合同中约定明确,因万亚公司已开始履行物管合同,故一审法院判决八达公司按约支付并无不当。

  4、关于万亚公司的可得利益损失问题。双方对此争议较大,八达公司认为其解约正当,故不应当支付预期利益损失。而万亚公司认为,一审仅支持了其未履行部分10%的可得利益损失是不公平的,这与八达公司擅自解约后单方获利5800余万元相比,利益失衡。八达公司如不解约,万亚公司完成全部销售面积还可得利益有1100多万,现只主张713万余元是合理的,且该损失是八达公司完全可以预见的。本院认为,因八达公司未能证明其对营销企划合同享有法定解除权或约定解除权,故其应当赔付万亚公司预期利益损失。但未销售部分的报酬并非完全为万亚公司的利润,如双方继续履行合同,万亚公司尽管可按约定获得未售完部分的收入,但万亚公司在销售中还须有一定的投入,故只有其应得的利润才为其可得利益损失,因此,一审法院根据双方约定的合同基价确定未销售部分佣金的10%作为万亚公司可得利益损失并无不当。

  5、关于万亚公司提出的逾期付款滞纳金问题。本院认为,因八达公司已赔偿了万亚公司可得利益损失,该利益足以补偿因八达公司逾期付款的责任,故一审法院对万亚公司的该项请求不予支持并无不当。

  (三)关于八达公司提出一审判决侵犯垠坤公司利益的问题。本院认为,一审判决只是在事实叙述部分确认了万亚公司与垠坤公司签订合作营销合同的事实,并未对垠坤公司的权益问题作出处理,一审判决并未侵犯垠坤公司的利益。因此,八达公司对此上诉理由不能成立。

  综上所述,原审法院认定事实清楚,适用法律正确。上诉人万亚公司和八达公司的上诉请求和理由因缺乏事实和法律依据,本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决如下:  

  驳回上诉,维持原判。

  二审案件诉讼费134429元,由万亚公司和八达公司各半负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 夏正芳

代理审判员 钱志明

代理审判员 沈明磊

二○○三年十一月三日

书 记 员 王 淳

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