期房按揭
一、绪言
所谓“按揭”，英文为mortgage。在英国法中，mortgage一词，由古英语mort与gage复合构成。其中，mort来源于拉丁语mortum，其意义为“永久，永远”，gage原文为“质押，担保”。 在现代英美等国，mortgage通常在两种意义上使用：第一，泛指各种类型的物的担保，从这一意义上来看，质押、留置、财产负担以及按揭担保皆属mortgage的范围。第二，作为物的担保的一种类型，而与质押、留置、财产负担等物的担保形式相并列，它是指通过设定人对与特定财产有关的权利的移转，而担保特定债权的担保形式。
有学者认为，“按揭”一词是从我国香港传至大陆的，它是英语中“mortgage”的广东话谐音(笔者认为这种说法更为可信)。近代意义上的按揭，在英美法中主要是指房地产等的不动产抵押。在18世纪英国人创办了房地产按揭贷款的机构——建筑社团。1831年英国移民在美国宾西法尼亚州建立了牛津节俭会。他们的成员按月存款，成员需要购房或建造房屋时可向建筑社团或牛津节俭会借款，借款应按规定期限分期偿还。若不按期偿还，则该房屋归建筑社团或牛津节俭会所有。这种以房地产作为保证分期偿还借款的信贷方式，实质上宣告了按揭的诞生。
另有学者认为：在中国古代，“按”有押的意义，从字面上来看，按与押都有“压住不动”的含义，即将一定的物从其他物中分离出来，专门为特定的债权担保，但“按”的这一意义主要在客家人中使用。“揭”实际上是mortgage一词的后半部分(gage)的音译，故将mortgage译为按揭。
二、相关概念的区别
鉴于目前银行房贷中存在房屋按揭贷款、房屋抵押贷款、购房抵押贷款等多种形式，易于混淆，笔者拟对其作一比较。
(一)、房屋抵押贷款、购房抵押贷款与按揭在涵义上的区别
1.房屋抵押贷款是指借款人(或第三人)将自己有权处分的房屋抵押于贷款人(银行等金融机构，下同)，贷款人将一定数额的款项贷给借款人的行为。
2.购房抵押贷款是指购房人(借款人)为了能从贷款人处贷得 一定数额的款项，而将有权处分的财产(不动产、动产)或第三人将自己有权处分的财产抵押予贷款人，从而使借款人贷得相应款项的行为。
3.按揭则是指不能或不愿一次性支付房款的购房人将其与房产商之住房买卖合同项下的所有权益抵押予贷款人，或将其因与房产商之买卖合同而取得的住房抵押于贷款人，贷款人将一定数额的款项贷给购房人并以购房人名义将款项交由房产商所有的一种市场行为之总称。
(二)、三者的具体区别
1、法律关系内容上的区别
按揭包括三个基础法律关系，即购房人与房产商之间的买卖合同关系、购房人(借款人)与银行(贷款人)之间的借贷合同关系及购房人(抵押人)与银行(抵押权人)之间的抵押担保法律关系。
房屋抵押贷款的内容包括两个法律关系，即借款人与贷款人之间的借贷关系和抵押人与抵押权人之间的房屋抵押担保关系。
购房抵押贷款的内容包括两个法律关系，即购房人(借款人)与贷款人之间的借贷关系和抵押人与抵押权人之间的财产抵押担保关系。
2、法律关系主体上的区别
按揭的主体是购房人(借款人)、房产商、银行(贷款人)。
房屋抵押贷款的主体是借款人、抵押人(即有权处分房屋的人，既可以是借款人本人，也可以是第三人)、贷款人(抵押权人)。
购房抵押贷款的主体是购房人(借款人即抵押人即有权处分财产的人)、贷款人(抵押权人)。
3、目的上的区别
按揭中购房人的目的是为了购置房屋，贷款人的目的是为了贷出款项、取得利润并保证资金安全，房产商的目的是为了卖出房屋。
房屋抵押贷款中借款人的目的是为了融入资金，贷款人的目的是为了贷出资金、取得利润并保证资金安全。
购房抵押贷款中购房人的目的是为了购置房屋，贷款人的目的是为了贷出资金、取得利润并保证资金安全。
4、抵押物上的区别
三者虽都与抵押有关，但抵押物不同：前者用所购住房，中者用有权处分的房屋，后者用有权处分的任何财产。
5、买卖合同以及担保合同标的物的区别
按揭中买卖合同的标的与担保合同的标的具有同一性，其他二者则可不必，这也是三者最大的区别。
三、期房按揭在我国的发展现状
房地产业是市场经济的一个重要组成部分。市场经济的日益发达，必然带动房地产业的日益发育。但是，房地产业在经营过程中，房屋价格的高昂和公民购买力的相对低下所产生的矛盾，将严重制约房产交易的广泛开展。房地产按揭便是解决这一矛盾的有效途径。 经济发达国家早已把这一经营方式引进了房地产业。随着我国市场经济的发展，房地产业的蓬勃兴起，房地产按揭业务首先在我国沿海经济发达地区发展起来，继而向内地推进，并成为我国房地产业融资的一条重要渠道。 房地产按揭是一种商品经营行为，它极易产生民事纠纷;而期房按揭因涉及房产预售，民事纠纷将更容易产生。
由于房地产按揭在我国经济活动中尚属初创，立法对此未明确规定。
1994年4月5日颁布的《中华人民共和国城市房地产管理法》第44条明确了商品房的预售制度，第47条也规定了“依法取得房屋所有权连同该房屋占用范围的土地使用权，可以设定抵押权”。但是，该法并未规定期房可以设定抵押权。
1995年6月30日颁布的《中华人民共和国担保法》第34条虽然也规定了“抵押人所有的房屋和其他地上定着物”可以抵押，但未规定期房可以抵押。
2000年12月13日最高院发布的《担保法若干问题的解释》意识到上述法律的欠缺，故在第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”此外1997年4月28日中国人民银行发布的《个人住房担保贷款管理试行办法》尽管不是直接调整期房按揭的部门规章，但却是目前银行方面的操作期房按揭贷款的基本依据。在目前欠缺调整期房按揭法律关系的法律时，上述司法解释和部门规章是处理相关纠纷的法律依据。[page]
四、对期房按揭中具体问题的分析
(一)期房按揭的涵义及法律特征
1.期房按揭的涵义。 大陆的按揭一词来源于香港，香港用“楼花”表述期房。1954年香港立信置业公司率先推出房屋“分层售卖，分期付款”。由于房屋尚在施工中便被“拆零砸碎”，分期分批地预售给广大投资者，如落英片片坠落，故称“卖楼花”。 在大陆，期房按揭被认为是购房者、银行、房地产开发商共同参加房地产经营开发的一种活动。
具体来说，它包括：①购房者与房产商签定期房买卖合同(房屋预售合同);②购房者、房产商与银行三方共同签定期房按揭合同——购房者支付部分购房款后，将其依合同取得的对于房屋的期待权抵押给银行作为取得银行贷款(其额度为尚未支付的购楼款)的担保，如果购房人未能依约履行还本付息和及时支付有关费用的义务，银行可以此期待权及以后取得的房屋优先受偿。 有学者认为，购房人将其对于未来房屋的期待权让渡给银行并保留赎回权;当其不履行付款义务时，便丧失了赎回权。 笔者认为，此种观点与中世纪英国普通法中关于按揭的观点并无二致，是一种过时的观点。如果依这种方式进行按揭则会严重影响期房交换价值的充分行使。
2. 期房按揭的法律特征：
⑴期房按揭的标的是期房，即尚未动工兴建或正在建设尚未竣工的楼房。在期房按揭期间，楼房实际上并不存在或没有建成。
⑵购房人对房屋的期待权在楼房建成后经过户手续转化为房屋所有权，期待权抵押转化为房产抵押。
⑶期房按揭合同为三方合同，除借款人的义务外，担保人(即保证人也即房产商)也承担一定义务。
⑷作为按揭标的的期待权是非现实存在的、得于将来一定时期取得或实现的财产利益。这种期待权抵押具有现实财产抵押的基本特征：以确保债权实现为目的、确保从抵押物的交换价值中优先受偿。
⑸期房按揭对抵押权的实现方式具有独特性。期房按揭权的实现方式与一般的抵押权的实现方式有所不同。一般的抵押权人在债权届期未实现时，可以从抵押物交换价值中优先受偿，即可以将抵押物折价或变卖抵押物的价款优先受偿;但期房按揭则不同，按揭权人在按揭期间，可以代位按揭人享有房屋预售合同中买方的权利，如按揭人不履行房屋预售合同，按揭权人可以代为履行，费用则由按揭人承担。同时，为了保证按揭权的实现，按揭权人有权以房屋预售合同买方的名义，参与同房屋预售合同有关的纠纷和诉讼。由此可见，期房按揭的实现方式主要是通过行使类似债权人代位权的方法得到实现的，在抵押权的实现方式上具有独特性。
⑹期房按揭在抵押标的的风险承担上具有独特性。在我国现有法律中，抵押标的的风险责任原则上由抵押人承担。但由于期房是一种特殊的期货，在房屋交付使用前，所有权属房产商，购房人只享有“所有权之期待权”，所以在房屋交付使用前遭毁损的，应由房产商承担风险责任。这种由房产商承担抵押标的风险责任成为期房按揭的又一特点。
(二)期房按揭中担保关系的性质
在我国银行开办的按揭贷款业务中通常使用格式合同，主要条款为：
1、借款人以《房屋预售合同》项下全部物权作为贷款抵押物，在本合同签定后，由借款人到本市房地产权登记部门办理期房抵押登记，当上述《房屋预售合同》项下的房产竣工后，须由担保人(房产商)代借款人按规定办理房地产登记和过户手续，并代借款人到本市房地产权登记部门办理《房屋产权证》和《土地使用证》的房地产权抵押登记手续。担保人(房产商)保证将《房屋产权证》及《土地使用证》直接交给贷款人作为贷款抵押物，并保证贷款人为第一受益人，权益不受任何人侵犯。上述手续费由借款人支付。
2、本合同项下的贷款本息及其他费用未还清之前，《房屋预售合同》或《房屋产权证》及《土地使用证》等抵押证明正本必须交由贷款人执管。
3、借款人和担保人在此承诺，无论何种原因致使贷款人不能领取《房屋产权证》、《土地使用证》或有关抵押权证的，借款人和担保人均应付全部责任，并负责赔偿贷款人因此遭受的所有损失。
在上述合同中，借款人和贷款人之间的担保关系到底是抵押关系还是质押关系，学者们有不同的看法。有的学者认为是质押。
笔者认为此种担保关系为抵押关系，理由如下：
1、抵押和质押的一个主要区别就在于抵押需要登记，否则不具有对抗第三人的效力(而房地产抵押则必须登记);而质押不需要登记，转移占有即具有公示效力。上述合同中贷款人之所以要求借款人及房产商将《房屋预售合同》或《房屋产权证》及《土地使用证》等抵押证明正本交由贷款人执管，是因为目前房产交易及登记制度很不完善，违规操作普遍存在。此举是为了避免卷入不必要的纠纷。不能由此就断定其为质押。
2、 如象有的学者所说是质押关系，在房产正在建筑中时是质押关系，房产竣工并经过户后就变为抵押关系，仅仅因为对房产的权利由期待权利变为实在权利，就使得担保关系由质押变为抵押，在学理上也说不通。
(三)期房按揭中的期房买卖
期房买卖，指房产商将期房(即期房，指没有建成的房屋，那些已奠基但尚没有任何地面建筑的亦被视为期房)预先出售给购房人，由购房人根据预售合同支付房款，并在期房竣工变为现房、验收合格后，经过户取得房屋所有权的房屋买卖形式。
与现房交易相比，期房买卖合同签定之时，其标的物尚未完工，买卖双方通过在合同中约定房屋的未来交付日期，使购房人获得了房屋建成之后取得所有权的期待权。从这一点上，可以将期房买卖看作是附期限的交易行为，购房人在期限到来之前拥有期待权，当期限到来并经房屋过户手续后拥有房屋所有权。
笔者认为，这里的期待权虽然是债权，但因登记而物权化了，具有物权效力。
(四)期房按揭中的期房抵押与预登记
依据2000年12月13日最高院发布的《担保法若干问题的解释》的第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”可见对于办理了期房按揭抵押登记的，人民法院是承认其效力的。
对购买期房的购房人来说，将来建成的房屋(现房)属于将来财产。对将来财产上抵押权的对抗力问题，美国、德国及日本均有相关的立法、判例及学说。现介绍如下：[page]
1、在美国，《统一商法典》虽然宣称：在债务人未对担保物享有所有权时，担保权不能发生附着， 但这只能被视为一般性规定，而对于将来财产上设定的抵押权，美国判例确立了如下规则：即使在债务人尚未取得将来财产的所有权时，债权人也可以通过登记对将来财产上的抵押权赋予对抗力，而无须在债务人取得所有权后再登记对抗。
2、在德国，《德国民法典》中所规定的“预登记”制度，与美国法的上述规定有异曲同工之妙。 所谓预登记，即为保全不动产的请求权而将此类权利进行的登记。一般的登记，都是不动产完成权的登记，即权利人或者利益人在登记时取得或者消灭一项已经完成的不动产物权的登记;而预登记，权利人或者利益人在登记时只能取得或者涂销关于不动产的请求权--即在未来才能变成完成权的登记。
预登记具有如下法律性质： 预登记对不动产的物权人而言是一种权利限制，其目的是保全关于此物权的请求权。但预登记不是物权权利，它是对不动产有物的固定联系的应当保护的债权请求权赋予物权的效力的一种物权性的担保方式。也就是说，预登记是为保护尚未成为物权的权利而将物权公示手段适用于债法上的请求权并使得该请求权具有对抗第三人的物权特有效力的保全措施。预登记制度实际上是物权法原理向债权法领域的扩张或者渗透。物权具有对抗第三人的效力，债权没有对抗第三人的效力，但是通过预登记，债法上的请求权也有了对抗第三人的效力，即有了物权的效力。但是预登记不会禁止后来产生的其他物权的变更登记，而只能产生有利于请求权人的对不动产权利人的处分限制。
预登记具有如下效力： 预登记效力属于物权性质，即具有排他效力。经预登记保全的请求权，不但可以对抗不动产的所有权人和其他物权人，也可以对抗任意第三人。《德国民法典》第883条第2款规定：“在预登记之后对相关土地及权利的处分，如对请求权的实现造成妨碍或者损害者则属无效。此规定适用于以强制执行、扣押人情形下的处分或者破产管理人的处分。”但一项有效的预登记，首先必须符合实体法的前提条件，即必须有合法的明确的债权，其次是要进行有效成立的登记。
预登记的具体效力为： (1)保全了有关请求权的顺位。也就是说，通过预登记被保全的权利是与其顺位同时登记的。《德国民法典》第883条第3款规定：“请求权所要求让与的物权的顺位，以预登记的登记确定。”(2)妨碍请求权实现或者损害请求权的处分无效。依《德国民法典》第883条第2款，在预登记之后任何有关该土地的所有权或者土地的所有权负担的权利的处分(比如通过强制执行或者破产管理人的处分)以及在为土地购买人进行出让预登记之后设立土地所有权负担的抵押或其他负担，无论如何不能生效，因为它们妨害了被保全的请求权。 (3)第三人违背预登记所保全的请求权目的的不动产取得无效。进行预登记之后，请求权人除针对债务人的履行合同的请求权的权利得到切实保障之外，他还获得了两项极为重要的请求权：第一项是针对在预登记之后取得不动产所有权或者其他物权权利的第三人的一项同意登记的请求权(以自己作为新的所有权人或其他权利人的登记);第二项是针对预登记后产生的已经登记的抵押权的涂销请求权。 该涂销请求权可以通过公示催告行使之。
预登记具有三项作用： (1)保全作用。即在不动产的债权行为(如不动产买卖合同)成立之后和不动产物权的移转之前，虽然不动产的所有权人或者其他物权的持有人已经承担了未来移转其所有权或者物权的义务，但因为合同相对人享有的债权无对抗第三人的效力，所以仅仅依靠债的请求权，债权行为的目的并不一定能达到。而在将这种请求权依预登记的方式进行登记之后，不动产的违背预登记的变更就会无效，请求权就会得到保全。 (2)顺位保证作用。预登记在保全请求权这种实体权利的同时，因为纳入登记，还保全了请求权的顺位，即依靠登记而为请求权人取得了有利的顺位，使得其请求权具有排斥后续登记权利的效力。 (3)破产保护作用。预登记的请求权不但可以对抗不动产所有权人和其他物权人的意思而保全请求权人取得不动产权利的目的，而且还可以在不动产物权人破产时对抗其他的债权人而保全请求权的目的实现。
3、在日本，与《德国民法典》的相应规定类似，日本《不动产登记法》规定：债权人在不动产物权变动中声请登记所必要的手续上要件尚未具备或物权变动未发生物权效力场合，可以为假登记，以达到日后所为的本登记的顺位之目的，即假登记有保存登记顺位的效力。日本判例曾谓：“在物权保全之场合，如经本登记时，本登记之效力，即物权变动之效力，溯及于假登记当时而生，故在假登记与本登记之间所为的中间处分，因受制于此对抗力，即无存在之余地”。
我国现行法律并未对期房的预登记作出具体规定，但实务及法律学界已基本上认可了期房预登记的效力，我国法律学者起草的《物权法草案》中也已规定了预登记制度。笔者认为，考虑到我国房地产发展的现实需要，有必要借鉴西方发达国家的先进经验，在我国法律中规定期房预登记制度。只有这样，才能在法律上明确期房抵押的合法性，使期房抵押具有有效性和对抗力，保障贷款银行的合法利益，从而推动房地产业的健康发展。
(五)期房按揭期间按揭权人的权利
在期房按揭期间，按揭权人(银行)对被按揭的期房享有的权利为： 1、对期房的监管权。未经银行同意，购房人不得擅自变更或解除房屋预售合同，不得采取任何可能致使它无效的行为，不得让与、抛弃以及其他方式处分其在房屋预售合同中的权利和义务，并保证银行为第一受益人。 2、处分权。当购房人违约时，银行有权处分被按揭的期房，也就是处分房屋预售合同中买方权益。房产商为保证银行这一权益的实现，应承认银行代位购房人享有房屋预售合同中买方的权益，保证未经银行同意不得擅自与购房人协议变更或解除房屋预售合同。
(六)关于何种期房才能成为抵押标的
笔者认为，期房要成为抵押标的，前提条件是其具有独立性。而关于期房何时才能被视为独立的建筑物而用于抵押，通说认为，应首先考虑该建筑物的使用目的，然后依社会一般观念(尤其是交易观念)及相关建筑法规的规范目的而判定。 就此，我国台湾地区最高法院1974年第六次民庭庭推总会决议认为：凡屋顶尚未完全完工的房屋等建筑物，如已足避风雨，并可达经济上使用目的者，即属于土地之定着物。买受此种房屋之人，自须办理移转登记，始能获得其所有权。反之，建筑中的建筑物未达这一程度时，应属于动产，买受此种建筑物之人，仅须交付即可取得其所有权。 但是，不“足避风雨并达经济上使用目的”就不是独立的建筑物吗?如有些高层建筑已花费巨资打好地基并构建框架，按上述观点却属动产，笔者对此实难赞同。[page]
有人认为，抵押权既然是一种价值权、变价权，因此抵押物的结构是否完整并非重要，关键在于抵押物是否具有经济价值，故只要正在建筑中的建筑物，依一般交易上的观念，具有交易上的独立性，可以达到经济上的目的，就可以对建造中的建筑物设定抵押。
笔者原则上赞同此观点。在我国期房如已达到预售条件，即可进行抵押，根据《城市房地产管理法》第44条，此条件为：(一)已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书;(二)持有建设工程规划许可证;(三)按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25% 以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期;(四)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。
五、结语
由于期房按揭系新生事务，涉及的内容较多，在尚无明确法律调整的情况下，各地的做法五花八门，实不利于房地产市场的健康发展，也极易出现交易风险和民事纠纷。限于篇幅和个人实务操作经验，故对期房按揭的有关风险问题未予涉及。"
