一、案情简介
位于北海市三中东里五巷5、7号房屋的宅基地是原告张冠祝于1981年1月20日以胞弟张冠叶之名出资700元向原北海市城区西塘公社群和大队(后由农村转为城镇)购买的，后因胞妹张冠美(1987年故，生有被告潘秀荚等等四个子女)住房困难，便将该两房宅地给张冠美并在购地收据上改名为张冠美。张冠美于1981年7、8月间卖掉旧屋，筹集资金，在该两房宅地上同时动工建造平房。7号房屋建好后由张冠美与子女一家人居住，5号房屋由于资金缺乏只建到1.7米便停工，由张冠美一家养猪和安放杂物用。1987年张冠美与子女续建好5号房屋，出租给他人收益。原告张冠祝一直没有提出异议，张冠美在本单位职工私房处理登记中申报其建有私房两幢，尚未有向有关部门申报办理产权手续。该购地收据一直由张冠叶(办事处干部)保管，张冠叶未经张冠美同意私下将该购地收据改为5号是张冠祝，7号是张冠美。张冠美于1989年去世后，原告张冠祝背着被告潘秀荚等人持购地收据向有关部门申报三中东里五巷5号房屋产权手续。1994年4月2日，土地管理部门刊登公告准备将5号房屋土地使用证发给原告，四被告知道后于同年4月7日递交异议书，土地部门未作答复就于同年8月27日发给原告北城土(1994)字第0504号《建设用地许可证》，12月13日补领(094)再补规建字第104号《建设许可证》，1995年4月24日领取桂房证字第5031814号《房产所有权证》。原告申领上述证件后，要求4被告腾退归还5号房屋未果。遂诉至法院，认为被告长期霸占其房屋，侵犯其合法权益，请求四被告立即搬离5号房屋退还给原告。四被告认为原告借帮办理房产契证拿走购房发票，私自改5号房屋为其名字并冒领5号房屋证件，该两间房是其与母亲张冠美建造，不同意原告请求。
二、分歧意见
法院在审理该案过程中，出现以下四种不同观点：
第一种意见认为，5号连同7号房屋均是被告建起的，原告认为5号房屋是其建以及主张被告侵权没有事实依据，土地部门颁发土地使用证公告时，在被告方提出异议后，没有作出处理就发土地证给原告违法。应判决撤销原告名下的5号房屋的土地和房产契证，讼争5号房屋归被告所有。
第二种意见认为，讼争5号房屋宅基地连同7号前是原告出资购买，但后来已给了被告之母并在收据上改名，张冠叶未经同意再改5号为原告张冠祝、7号为张冠美，使原告凭购地收据办理5号房产契证时，没有如实反映房屋建造情况，致使有关部门错发土地使用证、补发建设许可证、房产所有权证给原告，但不能据此认定房屋产权属原告所有，讼争房屋是被告方建的，判决5号平房一间归被告所有，驳回原告要求被告立即搬离北海市三中东里五巷5号房屋的诉讼请求，考虑到原告出资购地及补办房产手续造成一定损失，由被告补偿张冠祝一万元.
第三种意见认为，5号房屋宅基地是原告张冠祝购买的，房屋虽是被告与母亲张冠美建造的，但原告已办理取得“三证”，法院应以三证作为确认产权归属的依据，判决讼争5号房屋归原告所有，责令被告一个月内搬出该屋。如果被告不服的话，可以对发证行为提起行政诉讼，如果最后行政判决撤销了原告的土地证、房产证，那么本案再按审判监督程序再审改判，但在现有依据情况下，应以政府部门所发的证件作为认定房屋产权的依据，不能推翻有效的房产证件。
第四种意见认为，土地、房产部门已将土地房产证发给原告，即确认了原告的权属，如将5号房屋判为被告所有与证件记载存在矛盾。如判给原告所有就不符合客观事实。因此，本案应中止审理。发出司法建议书给有关部门撤销三证，被告在土地部门发证时已提出异议，属于确权，行政部门发证属于行政行为，被告当时应直接提起行政诉讼，通过行政官司撤销政府部门所发的证件，但被告没有提起。本案是民事纠纷，法院无权调整行政行为，法院在审理民事案件过程中发现政府行政行为(即发证)错误，不能作为定案依据时，只能通过司法建议来解决，如有关部门不撤销证件的，原告请求有理，应予支持。如果政府部门撤销了原告的房产权属证，即可判决5号房屋归被告所有。
法院最后采纳第二种意见作出终审判决。
三、对上述四种观点的评析
上述的四种分歧意见，笔者均认为存在不妥当之处：
第一种意见在民事判决中撤销政府部门颁发的房地产契证，这一做法是欠妥的，我们认为，在审理房屋确权纠纷案中，法院站在中间立场，对当事人提供的证据审核、居中裁判。政府部门所颁发的房产契证是认定房屋产权的重要证据，但不是唯一证据，如果没有相反的证据，一般应以房产契证作为认定权属的依据。但如同法院的判决一样，由于办事人员以疏忽或当事人的欺诈等原因，房产契证也会出现虚伪、错误等情况，如果法院审理中发现房产契证错误，不是房屋产权的真实记录，根据实事求是的原则，不能以错误的契证作为认定的依据，而应以查明的事实作为认定依据。换言之，法院不采纳错误的房产契证作认定依据，但不能判决撤销政府颁发的契证。这是由处理平等主体之间的民事诉讼特点所决定的，只有在行政诉讼中，作为公民或法人对行政机关的行政行为如颁发许可证、契证等具体行为不服，提起行政诉讼，法院经审理认为行政机关程序违法或实体处理适用法律错误等，才可以撤销该发证行为，由行政机关重新作出行政行为。而通过民事诉讼撤销行政机关颁发的房屋的契证，直接将房屋确认给一方当事人，有越权之嫌,用司法手段干预行政行为，司法机关对行政机关只是监督关系，不能代替行政行为。因此，在房屋确权民事诉讼中，发现行政机关颁发的房产契证有误可以不用作认定确认房屋产权的证据使用，而对发证行为未经审理就不能作出撤销证件行为。
第二种意见在被告没有提出反诉请求确权的情况下，直接判决房屋归被告所有，法院处理超越当事人请求范围，有违不告不理的原则。根据法律有关规定，当事人有权在法律范围内处分自己的权利，包括实体权利和诉讼权利，被告对于请求将房屋确权为其所有的权利既可以主张，也可以放弃，法院不能主动处分应由当事人自己处分的私权。
第三种意见认为根据建设部《城市房屋权属登记管理办法》第五条规定，“房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分的唯一合法凭证。依法登记的房屋权利受国家法律的保护”，因此，应以政府部门颁发的房屋契证作为认定房屋产权的依据，不管这个依据是否符合事实，也即虽然5号房是被告所建，但原告已领到该屋产权证，应判决房屋归原告所有。这种看法似有一定道理，但违反人民法院处理案件以事实为根据，以法律为准绳的原则。要等到通过行政诉讼撤销房产证才按审判监督改判，易使法院判决无权威，审判成为行政的附庸，使得房屋确权这一民事诉讼变得毫无意义。[page]
第四种意见通过发司法建议书办法让政府部门撤销撤销5号房屋契证，然后再做出判决，是在审判实践中被喜欢采取的做法，主要理由是既不违反事实，也不和房产契证相矛盾，然而，笔者仍认为也是不可取的。其一，法院发出的司法建议书属建议性的，本身不具有执行效力，政府部门既可以按司法建议去纠正错发的契证，也可以不纠正，或不予理睬，而法院却以建议书为依据中止案件审理，等待政府部门纠正撤销了契证才恢复审理，如果政府部门不予处理就不能审理，这本身是不符合程序的，也违反公正与效率。其二，如果政府部门依据法院出具的司法建议书去撤销原房地产权证书，那么按行政诉讼法的有关规定，当事人一方对此不服的既可以申请复议，也可以向其提起行政诉讼，在行政诉讼对簿公堂时，政府部门主张自己作出的撤销房地产契证的行为是依法院司法建议书时，将使审理此案的法院进入一种尴尬境地，给人一种偏袒一方当事人，有失公正的感觉。因此，通过司法建议去要政府如何为行政行为的做法是不符合法理的。
四、作者对本案的看法
笔者认为，本案审理应针对原告提起的诉讼请求及涉及的事实和法律依据去进行，原告起诉主张5号房屋是其建造的，被告没有征得其同意搬入该屋居住侵权，请求法院判令被告搬离该屋将房屋归还。这是一起典型的房屋侵权纠纷案，并非是房屋确权案，当然，诉讼中涉及到5号房屋的产权归属问题，即原告主张被告侵权必须先证明该屋属其所有，然后才存在被告的侵权。被告方则对房屋权属提出异议，举出大量证据证明房屋是其建造的。不是原告的，原告欺骗登记机关冒领产权证，原告诉其侵权不成立。但被告没有对房屋产权提起请求，即要求将该屋产权判归其所有。因此法院不能主动判决房屋归被告所有。被告否定房屋是原告的是一种反驳，是为达到阻抗原告请求的目的。经法院审理被告反驳的理由成立，即5号房屋是由被告建造的并长期使用管业，没有侵权行为，原告的请求没有事实依据不能成立，应判决驳回原告的诉讼请求。如果被告提出确权反诉，那么第二种处理意见我认为是恰当的。但由于被告没有提出房屋确权的反诉，因此不能将房屋确权直接归被告所有。
此外，本案所涉及到的另外一个问题当事人向当时的农村生产队买地建房问题。城里人向农村购买集体土地建私房这一行为应是无效的，所建的房屋也是违章建筑，但本案发生了农村城市化的过程，而且经政府部门作了行政处理，补办了有关房屋、土地、建房、房产等手续，对此应予认可。被告与母亲张冠美是在张冠祝给宅基地并在收据写上张冠美名的情况下筹资建房的，张冠叶私下将5号房收据上改名张冠祝，张冠祝再持该收据 隐 瞒建房事实将该房产证办到自己名下这一系列行为侵犯了被告人的权益。被告是有权提起诉讼保护自己的合法权益的。
五、被告保护自己合法权益的途径
房屋是被告建的，但土地房产证却登记在原告名下，作为房屋实际建造者该如何保护自己的合法权益呢?我们认为，一般来说，取得房产登记的物权人一般是房屋产权实际拥有人，二者是相一致的，但也存在登记的房屋所有权与实际所有权不相一致的情况(关于事实物权与法律物权问题下面将论及)，二者产生的矛盾将通过行政或司法途径解决。本案虽然驳回原告起诉被告房屋侵权的诉讼请求，房屋权属似乎处于不确定的状态，但最终被告潘某等人可以通过司法途径加以解决。作为事实上的物权人，被告潘某等人可以通过以下途径进行救济，以保护自己的合法权益。
第一，当实际物权人被告发现登记机关登记错误的情况下，即把自己的房屋登记在他人名下，侵犯自己的合法权益时，应当向登记机关申请纠正，即享有更正登记的请求权来保护自己的合法权益。
第二，如果登记机关不予纠正或不予答复，根据《行政复议法》的有关规定在60日内向登记机关的上级一级主管部门或登记机关本级人民政府申请行政复议予以纠正。
第三，如果登记机关及复议机关不撤销错误的证件的，或者逾期不作任何答复的，行为人可在期满后15天内向人民法院提起行政诉讼。请求法院撤销登记机关错误证件。本案被告潘某等人发现土地部门公告发证给原告后，确实提出异议书，但在土地部门不去处理继续登记发证给原告的情况下，不去申请行政复议或提起行政诉讼，消极对待自己的权利，以致让原告领得三证。
第四，被告可以向人民法院提起房屋确权之诉，请求法院根据房屋建造事实确定房屋产权归其所有。有一种意见认为，人民法院审理房屋确权纠纷案件，只能以政府部门颁发的房产契证作为依据，即使是发错了的契证，也只能认定，错是政府部门的错。笔者认为这种观点欠妥，房产契证是认定房屋权属的重要的证据，但并非是唯一的证据，对于没有领取房产证的建筑物(违章建筑除外)发生权属纠纷时，法院依据查明土地来源，建筑、出资情况等事实判决房屋产权归属，这是没有疑问的，对由于登记机关原因产权登记错误的，即将张三名下的房屋误登记在李四名下，人民法院也同样依据查明的事实，实事求是地判给事实物权人，不以错误的产权证作认定的依据。而判决生效后，在执行中房产部门也会根据法院生效判决执行注销原错误的房产证，换发新证给产权人的。否则，就违反以事实为依据的原则，房屋确权只能依据房产证确定就会使得房屋确权诉讼变得毫无意义。
本案从登记机关颁发契证程序来看，确是存在违法之处。在颁发土地证公告过程中，被告提出书面异议书，作为发证机关土地部门应暂停发证行为，对土地权属进行核实并作出决定，当事人不服可以申请行政复议或提起行政诉讼。或者中止发证程序，由当事人对土地或房屋权属提起民事诉讼。待法院对此作出判决后才恢复发证程序，依据生效判决颁发产权证。本案土地登记部门对被告所提出的异议不作答复就颁发契证不符合有关发证程序。另一方面，作为提出异议的被告方，对于土地部门不予答复或者发证给原告的，有权根据《行政诉讼法》第11条第一款第4项规定提起行政诉讼，责令行政机关作出发证行为或纠正其违法发证行为。被告方对房地产机关错误发证侵犯自己合法权益行为，不提起行政诉讼，应受时效限制。根据最高人民法院“关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释”第41条规定，起诉期限最长不得超过两年，从知道或应当知道具体行政行为内容之日起算。因此，当事人应及时通过行政和民事诉讼两种途径来保护自己的合法权益。[page]
六、本案的法理意义——关于事实物权和法律物权的冲突及解决问题
本案结论已作出，但仍有一些问题值得探讨。建造房屋的被告潘秀荚等人没有领取房产契证，而没有建房的原告张冠祝却领到房产契证，二者出现的冲突如何解决呢?这里涉及到事实物权和法律物权问题。我国民法学者孙宪忠、常鹏翱在《论法律物权和事实物权的区分》一文里，对此问题作了比较系统阐述。在建立不动产登记制度之后，不动产的物权会有纳入登记的物权和未纳入登记而由真正权利人实际享有的物权之间的区分，已经纳入登记的物权称为法律物权，也视为登记物权，如本案的张冠祝，已将5号房屋登记在其名下，享有法律物权。而真正权利人实际享有的物权，为事实物权。如被告潘秀英等及其母张冠美，是实际建房者和事实物权人。法律物权的表现形式是不动产登记或者动产的占有、交付，具有典型的公开性，能够为社会公众认知，法律赋予以权利正确性推定的效力;事实物权则没有这种公示形式，事实物权的正确性符合客观事实，权利人获得该物权要有实体法上的依据，而法律物权的正确性是按外观标准进行确定，不考虑权利人取得物权是否具有实体法上的依据。法律对法律物权保护的条件比较宽松，权利人无需负担举证责任就可以对抗事实物权及其他权利，产生绝对性、排他性和对世性。事实物权要取得法律的认可，权利人就必须推翻法律物权的正确性推定，证明事实的权的正确性，而且只有在不涉及第三人利益的情况下，事实物权人才能恢复自己的物权，对抗法律物权的行使。如本案法律物权人张冠祝将5号房屋出卖给第三人王某并办理了房屋产权证，那么事实物权人潘秀英等不能向善意有偿的王某主张房屋产权，只能向张冠祝主张损害赔偿或不当得利。因此，与法律物权相比，实事物权受法律保护的难度较大。
一般来说，法律物权与事实物权应当是一致的，法律物权人对物的支配符合客观事实，是就该物之上存在的真正物权。但由于各种原因，也会出现法律物权与实际物权不相一致的情况。导致法律物权与事实物权相分离的原因，有登记机关错误登记、当事人自己有意或无意的错误登记申请、登记机关和当事人均有过错等三种情况。上述三种情况下，事实物权人和法律物权人之间根本不存在和权变动的意思表示，或意思表示不存在或不真实的情况下，法律物权人要么没有取得物权的意思，要么取得物权的意思不受法律保护。而真正物权应受法律的保护，主要理由如下：
第一，不动产的登记和动产的占有、交付这些法定公示形式表现反映的物权(法律物权)不能完全绝对真实地表现物权的实质归属，社会生活和交易是丰富多样的，物权的表现形式也是多种的，法律仅仅调整通过不动产登记和动产占有、交付表现出来的物权，并不能实现准确确定物权归属以及内容和任务，如本案，张冠祝隐瞒事实的冒领行为和登记机关的错误登记导致事实物权和法律物权相矛盾，如果我们保护原告张冠祝的利益而不保护被告的利益，显然违背人们的公正观念。因此，不能把物权公示所具有的权利正确性推定作用绝对化，否则，就会损害真正权利人的利益，而无交易公正可言。
第二，物权是权利人依法支配标的物所享有的利益，权利人有权来处分标的物，只要权利人对标的物的支配构成有效的物权法律关系，这些支配关系均应受到法律保护。因此，事实物权权利人虽然对物权的支配没有通过不动产登记或动产的占有表现出来，但只要有证据表明权利人有合法的依据可以决定物的最终归属，就应当保护该权利人。这是在不存在交易第三人的情况下，事实物权能够对抗法律物权的物权，特别是对于根据法律规定或事实行为产生的原始物权，是不依当事人的意思表示而成立、生效的，它无需进行公示就可以直接发生物权的效力。如本案潘秀英等基于建筑和继承所产生的房屋所有权就是一种原始物权，不存在物权真空、不确定状态的情况，在被他人如张冠祝抢先公示登记的情形下，事实物权人潘秀英举证证实自己享有该房屋所有权，法律应保护其合法权益。
