我国《物权法》及《房地产管理法》虽然提出了“国家对不动产实行统一登记制度”的理念，但并未对不动产登记进行准确定义，对于登记的性质，相关法律法规似乎采取了回避态度。学界关于不动产登记行为性质的观点也不尽一致，本文从我国目前不动产登记实践着手对不动产登记行为进行定性分析，使登记行为的内涵和外延得到直观的呈现，以便进一步厘清不动产登记行为性质与登记审查强度、登记赔偿责任和风险的关联关系。
一、不动产登记机构及从业人员定性分析
(一)不动产登记机构
《物权法》规定了“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理”。“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定”。但对于登记机构的性质，立法上并没有界定。从中央来看，房地产行政主管部门分别为住房和城乡建设部、国土资源部，均为国务院组成部门：从各地实践来看，目前国内地方登记机构设置状况主要有三种：一是作为政府职能部门的房地产管理部门，实现了“房地合一”，如天津、重庆、青岛等地：二是作为政府职能部门的房地产管理部门，土地和房屋分属不同部门管辖，分别进行登记，如长沙、成都、无锡等地;三是独立于国土、房管部门之外直属于政府、自收自支性质的事业单位负责房地产登记，如福州、珠海等。需要说明的是，具体承担登记业务的部门通常为受房地产管理部门委托的下属事业单位，但在登记的具体业务和责任承担方面仍以房地产管理部门的名义统一对外。
需要说明的是，由于我国城乡土地所有权性质的差异，不动产登记的城乡分离的状况始终存在。
(二)不动产登记从业人员
我国对承担不动产登记工作的人员并无身份或资格条件的限制，从各地实际情况来看，登记从业人员按身份编制划分，主要有三类：
一是属于公务员。属于国家公务员序列，具有行政编制，工资待遇来源为国家财政拨款。此类登记从业人员一般为国土、房管等行政管理机关负责人，但在各地人事和机构改革不断深入的基础上，此类具有公务员身份的登记人员人数越来越少。
二是从属于受托承办具体业务的登记机构，一般为具有事业编制的事业单位工作人员。登记机构为事业单位的，经费来源多为自收自支或半自收自支，此类具有事业编制的登记人员，因各地区编制部门核定的编制人事不同而有所差异。
三是编制外聘用人员。事业单位通过签订聘用合同，以招聘方式增加登记从业人员数量以缓解登记压力。编外聘用人员的工资待遇或套用当地事业单位职工工资水平或由登记机构自行决定。此类职工在某些地区已经成为担负登记工作的主力，甚至人数已远远超过编制内登记从业人员数量。编外聘用人员一方面承担大量的带有职权性的登记审核工作，另一方面由于受到身份、待遇、晋升等各方面条件限制，工作积极性不高，人员流动性较大，一定程度上影响了登记行为连贯性和权威性，与登记机构承载的法定登记职权不相协调。
二、不动产登记职权依据定性分析
不动产登记的职权依据主要体现为登记的法律依据和登记机关的行政职权两方面：
(一)登记的法律依据
我国现行不动产登记法律依据架构如图1所示。
除上述法律体系外，最高人民法院出台的司法解释也是不动产登记的重要依据。此外，国家和部分地方还出台了不动产登记的相关技术规范和标准。
从登记法律依据的构成来看，呈现以下特征：
第一，以公法性质的立法规范为主导，登记的法律依据多为管理法。
从公私法划分的角度来看，不动产登记的法律构成主要以《土地管理法》、《城市房地产管理法》等公法性质的法律为代表，登记作为行政管理手段和方式较早规定于该类带有公法性质的行政管理法中，更多是彰显其行政管理职能。而《物权法》、《担保法》等与登记密切相关的私法性质的立法也规定有公权力的内容。如《物权法》第13条关于登记机关职权的限制性规定，第22条关于不动产登记按件收费的规定等;《担保法》第42条关于抵押物登记主管部门的列举性规定等。
第二，效力层级较低的登记规范性文件大量存在，直接或间接影响到登记实务。
从我国目前有关登记的立法结构来看，层级较高的法律、行政法规较少，而效力层级较低的规范性文件大量存在。规范性文件大多是政府主管部门在行政管理过程中出于宏观调控或市场管理的目的而发布的，其最主要的功能和目的在于通过某种登记或限制登记等手段协调特定时期或特殊群体的社会关系，而非指导登记行为本身。从规范性文件对登记实务产生的影响来看，我国不动产登记带有较强的行政管理属性。
第三，登记错误的救济法，不动产立法并无规定，而是直接适用一般行政行为救济法。
《物权法》第21条规定：当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。但对于通过何种诉讼程序达到赔偿目的，法律条文并未进一步明确。而申请人对于错误登记的救济手段，与一般行政行为相同，是通过《行政复议法》规定的行政复议以及《行政诉讼法》规定的行政诉讼程序来实现的，错误登记引发的赔偿责任，亦适用《国家赔偿法》的相关规定。
从登记的法律依据来看，登记的实体和程序性规范虽在私权立法中有所体现，但登记行为总体处于国家行政管理的监控范围之内，登记法律适用上无疑被认为是外部具体行政行为的一种。
(二)登记机关的行政职权
从行政行为的规制法来看，登记机关的行政职权必然来源于法律授权，此处的法律是狭义的法律，仅指最高国家权力机关依法定程序制定的具有普遍约束力的规范，如《物权法》。从《国务院组织法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定来看，登记机构是经组织法的授权成立，被赋予代表国家行使对土地、房屋等不动产资源登记以及管理职权的法定机构，其法律地位不仅有不动产登记立法的保障，更有行政组织法的保障。[page]
登记机关的行政职权具有：1.权力属性，即登记职权并非权利，而是国家公权力的体现，不具一般的权利义务的对等性特征。《物权法》规定，登记机构应当履行一定的审核职责，登记机构既不能擅自要求登记申请人提供与登记无关的资料，也不能任意加重申请人的行为和登记成本负担，不能以任何形式任何理由僭越法律设定的权力边界，更不能违反法律规定放弃登记权力的行使。从这个意义上讲，登记是一种羁束性行为。2.特定情况下有限的自由裁量权。如《物权法》第12条第二款规定：登记机构在认为申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。《房屋登记办法》第18条第2款也有类似规定。
综上，我国的不动产登记是一种外部的具体行政行为，它既有一般具体行政行为的属性和特征，又具有一定的特殊性。如登记申请人在整个登记过程中发挥了极大的能动性，在是否申请登记以及登记类型的选择上具有完全自主性。
三、不动产登记属性定位
(一)不动产登记行为特征
前文已述，我国不动产登记本质上是一种外部具体行政行为，其特征主要表现为：
1.登记是国家专职部门的活动，登记机关具有国家权威性。
2.不动产登记是羁束性行政行为。主要体现在两方面：不动产登记内容和形式法定以及不动产登记的程序法定。
3.登记行为一经产生即具有确定力、公定力。确定力是指已生效的行政行为对行政主体和行政相对人所具有的不受任意改变的法律效力。确定力是一种不可改变力，改变既包括撤销、重作，也包括变更。确定力的不可改变性又是相对的，行政相对人可以在法定期限内，按照法定程序向法定国家机关请求改变。公定力，又称推定有效力，是指行政行为一经成立，不论是否合法，即具有被推定为合法而要求所有机关、组织或个人予以尊重的一种法律效力。不动产登记即具有形成权利推定的效力。
4.登记事项必须记载于不动产登记簿。将登记事项记载于不动产登记簿是不动产登记要式行为的一个重要环节或程序，不动产登记簿是不动产物权归属和内容的根据，它具有统一性、权威性、持久性、公开性等四个特征。
(二)不动产登记不属于行政确认行为
不动产登记的确认(确权)论者认为，不动产登记是不动产登记机构代表政府对不动产所有权、不动产用益物权、不动产担保物权等进行登记并进行公示，依法确认不动产物权归属关系并使之具有对世效力的行政行为，亦是国家行政管理机关依申请做出的一种具体行政行为，体现了国家行政权力对不动产物权关系的合理干预，属于行政确认行为，故已登记的不动产纠纷司法救济程序应为行政诉讼而非民事诉讼。
不动产登记属于行政确认行为，从对象上看，最为契合的即是对权利归属的确认。诚然，不动产登记行为在诸多方面体现出行政确认行为的法律特征，但由此将登记划入行政确认行为，似乎欠妥。
首先，不动产登记的确认(确权)行政行为论不能解释我国《物权法》规定的不动产登记制度同时存在三种不同登记效力的现象。《物权法》既没有完全采纳登记要件主义也没有完全采纳登记对抗主义，而是根据物权种类不同设置不同的制度：1.不动产所有权、抵押权、建设用地使用权等，采取登记要件主义，如该法第九条规定。2.土地承包经营权的互换、转让和地役权则采取登记对抗主义，如该法第158条的规定。3.土地承包经营权设立登记更为特殊，既非登记对抗主义也非登记要件主义，其规定为“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”不动产登记之行政确认(确权)行为论无法从行政法上解释同一种具体行政行为(登记行为)为何会发生不同的法律效力的现象。
其次，将登记视为行政确认行为，对于当事人因司法行为或事实行为而导致的物权变动所申请的登记，无法归结出行政确认行为的法律特征。《物权法》第28至31条规定的因司法行为或事实行为而设立或者消灭物权的，登记并非物权变动的生效要件，登记本身并不是确认某种权利归属或鉴别、认定财产权，仅仅是作为一种对抗第三人的公示手段而存在。在此种情况下，登记体现不出任何行政确认或确权的效力和职能。
再次，行政确权就意味着登记机构必须保证登记内容的真实合法，一旦登记错误就要承担相应的责任。问题在于，一方面，行政确权以登记机构享有确认产权的权限为前提，这种权力应通过法律授权而享有。依据《物权法》第32条，物权的确认应当通过法院或仲裁机构进行，显然其并未授予登记机构确认物权归属和内容的权力。另一方面，行政确权必然涉及对合同效力的审查，因为在房屋买卖或者设定他项权利的合同被宣告无效或者被撤销的情况下，依据该合同完成的房屋登记显然构成了错误登记。反过来说，只要完成房屋登记，就必须保证合同是合法有效的。但《合同法》第127条只是授予了“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理”的权力。换言之，只有在法院或者仲裁机构确认合同无效之后，行政机关方可监督处理，行政机关无权确认合同效力。在此情况下，登记机构的确权完全无从谈起。
最后，登记行为并不包含行政机关积极的意思表示，登记的内容是行政机关对申请登记事项的核实、记录，并不包括登记主体的意志作用;登记行为产生的效果依据法律规定产生，行政机关的意思表示不具有决定意义;登记的主要功能在于对登记事项或权利的公示，相差相应的权利推定，在行政管理方面则主要为国家的必要监控或调查统计之用，而普遍不具有授予权利、确认权利的作用。
(三)登记行为性质特殊定性
登记虽然具有行政确认行为的某些特征，但我国目前为止尚无行政行为的统一立法，行政确认本身亦是行政法学理论上对于行政行为的分类，在法律层面并无严格定义，与其将登记行为牵强的归入传统行政法理论中的行政确认行为，不如从登记本身特有的属性出发来审视登记行为的定性更为妥当。[page]
笔者认为，登记(或称之为行政登记)并非是一种行政确认或确权行为，而是代表行使国家职权的相关部门进行的一种记载行为，或称之为“登簿行为”，这种行为是法律授权的特定行政机关按照申请人的申请将房屋所有权、他项权利或者其他应当记载的事项依法予以记载(载入登记簿)以备查询的一项专门活动。登记本质上是一种记载行为的观点，实际上得到了现行立法的支撑：如《物权法》第14条、第16条，《房屋登记办法》第2条、《土地登记办法》第二条。当然，记载行为本身并不否认登记的行政行为属性，对登记行为的深入了解，有助于进一步厘清不动产登记行为性质与登记审查强度、登记赔偿责任和风险的关联关系，做好登记风险评估和防范工作。
