导读：
一、登记机构不能办理抵押义务转移登记2009年7月，何某因借款将房屋抵押给银行，办理了抵押权登记。2009年10月，何某因病去世，该抵押房屋由其妻吴某继承。因吴某无法提前还款，经与银行协商，何某与银行签订的借款合同及抵押合同中的权利义务转移给吴某，双方签订了
一、登记机构不能办理抵押义务转移登记
2009年7月，何某因借款将房屋抵押给银行，办理了抵押权登记。2009年10月，何某因病去世，该抵押房屋由其妻吴某继承。因吴某无法提前还款，经与银行协商，何某与银行签订的
借款合同及抵押合同中的权利义务转移给吴某，双方签订了协议予以确认。银行为了确保吴某办理因继承产生的转移登记后配合办理抵押登记，要求吴某办理转移登记时一并申请抵押义务的转移登记。登记机构能否核准吴某申请的抵押义务转移登记?
笔者认为，吴某申请的抵押义务转移登记不能核准，主要理由：
1、抵押义务转移不能登记在房屋登记簿上。
申请抵押义务转移登记的目的，就是要将抵押义务记载在房屋登记簿上，但《物权法》第5条规定“物权的种类和内容由法律规定。”第16条第1句规定“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”质言之，房屋登记簿记载的只能是法律规定的各种房屋物权及其内容、各种房屋物权的归属。按《民法通则》和《合同法》的有关规定，抵押义务可以转让，但其毕竟是当事人双方基于意思自治创设的债权性质的合同或协议内容，不属于法定的物权内容，若将其记载在房屋登记簿上，不符合《物权法》的规定。
2、在现有的法律规范内，吴某因继承取得的
房屋所有权的转移登记能够完成，银行的抵押权也能够顺利申请登记。
(1)登记机构对吴某与银行是否签订借款合同、抵押合同作认定。吴某与银行就何某的借款由其负责偿还，原何某与银行签订的借款合同及抵押合同中的权利义务转移给她等事项达成协议，质言之，此协议与原何某与银行签订的借款合同及抵押合同密不可分。将该协议与原借款合同相联系，可以认作吴某与银行签订了借款合同；将该协议与原抵押合同相联系，可以认作吴某与银行签订了抵押合同，具备了办理抵押登记的原因条件。
(2)银行要求吴某申请设立抵押义务转移登记的目的，就在于使抵押人完成转移登记后配合抵押权人申请抵押权设立登记，使银行规避抵押权不能设立的风险。《物权法》第20条第1款规定“当事人签订买卖房屋或者其他
不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不生物权效力。”据此规定和《房屋登记办法》第67条、第73条的规定，登记机构在认定银行与吴某签订了借款合同和抵押合同后，可建议吴某和银行共同申请抵押权预告登记，该预告登记被核准后可保障银行抵押权的设立。
(3)按《物权法》第31条的规定，吴某因继承取得的房屋所有权须记载在房屋登记簿上后才能在此基础上申请设立抵押权，因此，在银行的抵押预告登记被核准后，银行应当立即申请注销原来的抵押权，由吴某申请因继承产生的房屋
所有权转移登记，转移登记完成后，根据《房屋登记办法》第42条、第43条的规定，再由银行和吴某申请抵押权设立登记。
申言之，抵押房屋所有权发生转移并继续抵押给原抵押权人的，都可以通过上述办法解决所有权转移登记和抵押权设立登记，不必另辟蹊径设立抵押义务转移登记。
二、抵押权人同意转让抵押房屋，但抵押权未注销的转移登记登记机构不能办理
程某将房屋抵押给银行，办理了抵押权登记手续。后来，程某因工作调动，经抵押权人银行的书面同意，将房屋转让给张某。在银行的抵押权仍然记载在登记簿上的前提下，程某和张某持银行书面同意转让的证明及其他必须材料，申请所有权转移登记，登记机构可否办理?
《物权法》第191条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意可以转让抵押财产。有同行据此认为，抵押权人银行同意抵押人程某转让抵押房屋，实际上就是同意解除抵押权，登记机构应当按转移登记程序为程某和张某办理转移登记手续。笔者对此大不以为然。
何为房屋转让?房屋转让即房屋买卖。《房地产管理法》第41条规定，房地产转让应当签订书面转让合同。《合同法》第130条规定，买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。据此可知，房屋转让仅是转让方与受让方就出卖房屋所有权达成一致意见，签订书面的
房屋买卖合同，以明确相互的权利义务的法律行为，并不包含转移登记环节。质言之，房屋转让只是房屋所有权转移登记的原因行为。
房屋所有权转移登记，是登记机构根据申请人的申请，依法定程序予以审核后，将满足转移登记要求的事项记载在登记簿上的行为，该行为对申请人而言，是一种物权行为；对登记机构而言，是一种行政行为。《物权法》第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，非经登记不生效力。因此，受让人张某要取得法律意义上的房屋所有权，须实施物权行为，即在程某的配合下向登记机构申请转移登记，以实现房屋转让合同出卖房屋所有权的终极目标。但是，转让的房屋申请转移登记，按《房屋登记办法》第 20条的规定，申请转移登记的事项与房屋登记簿记载的房屋权利不冲突。那么，程某和张某申请转移登记的所有权与登记簿上记载的房屋权利是否冲突?
《物权法》第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，非经登记不生效力。本案中，抵押权人银行虽然出具了同意抵押人转让抵押房屋的书面证明，证明的指向对象是抵押人，并不是向登记机构提出的抵押权注销申请，因此，登记登记机构不能凭抵押权人同意抵押人转让抵押房屋的书面证明注销银行的抵押权，该抵押权仍然记载在登记簿上。
《物权法》第179条规定，抵押权的设立是为了担保债务的履行，在债务人不履行到期债务时，抵押权人有权就该抵押财产优先受偿，质言之，作为定限物权的抵押权，严格限制了抵押房屋的所有权转移登记。所以，存在于登记簿上的银行的抵押权与程某和张某申请转移登记的所有权相冲突，所有权转移登记不能被核准。
综上所述，即使抵押权人同意抵押人转让抵押房屋，但因此产生的抵押权未注销的所有权转移登记，登记机构不能办理。[page]
三、土地使用证明是抵押登记的必收要件
《房屋登记办法》第43条规定：“申请抵押权登记，应当提交下列文件：(一)登记申请书； (二)申请人的身份证明；(三)房屋所有权证书或者房地产权证书；(四)抵押合同；(五)主债权合同；(六)其他材料。”没有将土地使用权证明列入抵押登记的必收要件，其中的房地产权证书，是指房地合一的登记机构核发的集房屋所有权与土地使用权于一体的权利证书。有同行据此认为，抵押登记中无须查验土地使用权证明原件并收取其复印件。此种认为正确吗?
笔者对此认为不敢苟同。
《物权法》第182条规定，以建筑物抵押的，该建筑物范围内的建设用地使用权一并抵押，未一并办理抵押登记的土地使用权，视为一并抵押。质言之，房屋办理了抵押登记，该房屋占用范围内的土地无须再办理抵押登记，一并视为抵押物。据此可知，如果登记机构在不验证土地使用权原件并收取其复印件的情况下就办理了抵押登记，会出现抵押房屋占用范围内的土地使用权不能一并抵押的情况。如：何某将房屋转让给范某，办理了将房屋所有权转移登记到范某名下的登记手续。因何某名下的土地使用权性质是划拨，范某不愿意承担上万元的土地使用权出让金，就没有办理土地使用权转移登记手续，形成了何某的土地使用权上有范某的房屋所有权的事实。试问：何某的土地使用权能一并视为抵押物吗?
《房地产管理法》法第61条规定之精神，就是房屋所有权与房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致。在房屋登记实务中，《房屋登记办法》第8条规定，办理房屋登记，遵循房屋所有权与房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。因此，笔者认为，《物权法》第182条规定的建筑物抵押，建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押，是指建筑物所有权人与建筑物占用范围内的建设用地使用权人同一的情况。办理抵押登记时，《房地产管理法》第49条规定“房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理”，明确了土地使用证明是办理抵押登记的必收要件。在房屋登记实务中，《房屋登记办法》第43条虽然没有把土地使用证明列入抵押登记的必收要件，但结合该办法第8条的规定考虑，土地使用证明是抵押登记的必收要件。
(作者工作单位：四川省犍为县房管所)
