浅析房屋预告登记制度

《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”这是我国首次以立法的形式确认了不动产预告登记制度，可谓是立法的一大进步。2008年7月1日实施的《房屋登记办法》有关条款也相应规定了预告登记、预告登记转为本登记制度。上述制度在一定程度上防止“一房两卖”问题发生的同时，在保护预告登记权利人的合法权益方面也发挥了积极的作用，对维护不动产物权关系稳定和交易安全有着重要的意义。但是也相应增加了申请人的办事程序和环节，尤其办理预购商品房抵押权预告登记必须履行预购商品房预告登记前置程序，这样使贷款购得商品房买受人要进行多次申请才能获得没有权利负担权属证书，购房人交易成本明显增加。因此房屋登记机构面临前所未有的挑战，即如何解决与房屋预告登记有关房屋登记和提高办事效率的两难问题。本人现结合我处工作流程实际，就如何确保在没有登记风险情况下，优化、整合办事环节，提高办事效率，降低办事成本，方便办事群众以及对预告登记的认识与各位同行作一个交流和探讨。

一、预告登记法律制度

部分具有立法权的城市在《物权法》出台之前对预告登记范围、效力、失效条件作了一些规定，但内容不尽相同，为建立统一的不动产预告登记制度，《物权法》第二十条对预告登记法律特征、适用范围等作了有限的规定。所谓预告登记是相对终局登记而言，为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的请求的不动产登记，通俗地说赋予债权以物权效力。

(一)预告登记的适用范围

预告登记主要对没有取得物权的不动产进行登记，《物权法》第二十条采取列举性和概括性规定，简要概括了预告登记的范围，丰富了预告登记的内容。预告登记房屋状态既可以是期房，也可以是现房；登记对象不仅包括房屋同时也包括建筑物、构筑物；登记的权利来源证明既可以买卖协议也可以其它不动产如抵押权协议。根据《房屋登记办法》第六十七条规定，预告登记具体范围包括：1、预购商品房；2、以预购商品房设定抵押；3、房屋所有权转让、抵押；4、法律、法规规定的其它情形。

(二)预告登记的条件

《房屋登记办法》体现了“自愿申请”的原则，引起物权变动的基础法律关系必须有双方当事人契约在先。预告登记也不例外，必须同时具备以下条件：1、当事人已签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议；2、当事人已签订预告登记的约定，该约定既可以体现在买卖房屋或者其他不动产物权的协议中，也可以另行签订。

(三)预告登记法律作用

预告登记实质作用在于限制现实登记权利人行使处分权，保障预告登记权利人的合法利益，具有排斥后来的物权变动效力。具体主要起到以下三个方面的作用：

一是保全作用：预告登记后，原权利人一旦违背预告登记而加以变更，其行为无效，从而使买受人的请求权得以保全。

二是限制出卖人的处分权：预告登记后，出卖人不可以随意处分其不动产。未经预告登记的权利人同意而处分该不动产的，不发生物权效力。

三是产生买受人优先购买的效力：预告登记虽然不能说取得物权，但可以产生对抗他人的效力。通过预告登记，使买受人取得了一种具有物权效力的优先购买权(即债权物权化)。

(四)预告登记的失效情形

立法的本意是追求正义与公平，预告登记其目的是赋予其预告登记的请求权以物权效力，但法律不保护“权利的睡眠者”，当符合一定条件时，如果预告登记权利人怠于行使权利，必将造成给现实登记的权利人带来不方便，有悖于民法公平原则。根据《物权法》第二十条的规定，预告登记失效有两个条件：(一)债权消灭。当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议是预告登记的前提条件，当上述协议因履行完毕、解除或被判无效等原因致使债权消灭时，预告登记因此失去前提条件，其存在也就没有必要。(二)自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请不动产登记，预告登记失效。在不动产登记中的体现就是登记机构在不动产登记簿上注销预告登记。

二、预告登记办理原则

(一)依申请登记原则。房屋登记遵循当事人自愿原则，除办理预购商品房抵押权预告登记外，登记机构不得强制要求当事人进行任何业务种类预告登记。

(二)以合同当事人双方共同申请为原则，单方申请为例外。为保护购房人合法权益，对预售人未按约定与预购人申请预告登记，《房屋登记办法》作了特别规定，预购人可以单方申请预告登记。除此之外，必须是双方当事人同时到场共同申请，否则登记程序就有瑕疵。

(三)区别的原则。性质相同的房屋所有权转移、抵押权预告登记，因预告登记标的物状态不同(现房与期房)，登记时实体要件也有区别。预购商品房预告登记所提交的预售合同必须是经过房地产管理部门登记备案的协议，预购商品房抵押权预告登记以办理预购商品房预告登记为前置条件，预购商品房预告登记证明是办理预购商品房抵押权预告登记必收要件；而房屋所有权转移预告登记，根据《商品房销售管理办法》有关规定，无需履行登记备案程序，直接可以办理商品房预告登记，房屋抵押权预告登记也不需要当事人办理房屋所有权转移预告登记为条件。

(四)公平、对等原则。为了维护交易安全，保护预购人的合法权益，《房屋登记办法》赋予预购人在特定情况下单方申请登记权利，但对预告登记有附条件和附期限的，不是因为预购方原因，而是因为条件和期限没有成就导致预售人不能配合。《房屋登记办法》为体现公平、对等原则，防止购房人利用的《房屋登记办法》可以单方申请登记规定恶意违约，造成预售方损失，故特别规定了“预购人单方申请预购商品房预告登记，预售人与预购人在商品房预售合同中对预告登记附有条件和期限的，预购人应当提交相应的证明材料”。[page]

三、登记机构办理预告登记面临几点困惑

预告登记重要性显而易见，但预告登记作为房屋登记一种新的业务种类，《房屋登记办法》对预告登记的设立条件尤其消灭条件从形式上看较为完善，但从实际操作上难度极大，登记机构在适用相关规定时只能根据一些法理解释来指导登记实践，没有统一性，缺乏严肃性，登记机构面临诸多压力与困惑。具体表现在：

(一)重设立登记办理，轻消灭登记办理。《房屋登记办法》对预告登记设立必收要件规定具体完备，但遗憾的是在《房屋登记办法》中没有对预告登记消灭条件应当提交的材料作出明确规定，使登记机构就如何办理预告登记注销问题无法可依。

(二)重理论层面，轻实际操作。房屋登记法律性质尽管目前在理论界和法学界还存在争议，但登记是一种行政行为应该说是不争的事实，“法无明文规定不得为”是依法行政的前提，登记机构能否直接适用《物权法》第二十条第二款关于失效几种规定作为预告登记效力消灭的条件办理注销预告登记仍有不同认识和理解。

(三)《房屋登记办法》与《物权法》相关规定不尽一致。从法理上讲，预告登记失效与预告登记注销是不同概念，不能相互代替，根据法律适用原则，理应适用位阶层次较高的上位法《物权法》，但作为登记机构对《房屋登记办法》这部门性规章不能放弃执行，所以从理论上如何解决好登记失效与注销登记的概念显得尤为重要。

(四)登记业务种类规定模糊，部分规定语焉不详，缺乏可操作性。如何理解《房屋登记办法》第六十八条第二款两次出现“相应的房屋登记”、登记机构如何界定“能够”、“3个月期间是否是排斥期间”、预购商品房预告登记转为房屋所有权转移登记时是否需要办理预告登记注销登记(因具备债权消灭条件)；预告登记权利人超过三个月未办理“本登记”，预告登记失效是否意味预告权利人丧失权利?丧失的是实体权利还是程序权利?

(五)登记程序设定没有兼顾到登记效率和登记成本问题，分散登记审核工作人员的注意力，无法提高办件质量。

(六)《房屋登记办法》违背预告登记自愿原则。根据《物权法》有关规定，办理商品房预告登记是建立在双方当事人预告登记的约定基础上，约定预告登记是办理预告登记的前提和条件，任何机构不得强制或违背当事人意愿办理预告登记，但根据《房屋登记办法》第七十一条收件要求，预告登记证明是申请预购商品房抵押权预告登记的必收要件，也就是说变相规定办理预购商品房抵押权预告登记必须进行预购商品房预告登记，否则不符合预购商品房抵押权预告登记的条件，这与《物权法》预告登记自愿原则相悖。

四、铜陵市办理房屋预告登记的做法

房屋登记从法律属性上讲是一种行政行为，整个登记过程既要程序合法，实体也要符合《物权法》、《房屋登记办法》等有关民事法律规定，在当前法律框架不变情况下，作为登记机构只能在严格执行相关法律及政策规定的同时，合理优化整合登记资料的提供，减少当事人往返办理房屋登记的次数，提高办事效率，我们的实际做法是：

(一)加大《房屋登记办法》宣传力度，让当事人选择性办理预告登记，充分体现“登记自愿”原则。作为房屋登记机构可以引导购房人对是否办理预告登记进行取舍。

(二)在办理预购商品房预告登记实行“立等可取”，进一次门，办理两次登记申请。房屋登记机构对预购商品房预告登记材料的审查主要是形式审查，即审查材料的完整性，预售合同的内容真实性、合法性，在办理登记备案时已经过相关工作人员审核，由于双方当事人共同到场申请，预告登记约定内容应无争议，作为登记机构主要在记载登记簿时注意房屋信息的准确性，登记机构有条件、也有能力对该登记进行“立等可取”办理。待预购商品房预告登记办结后应即办理预购商品房抵押预告登记。

(三)利用信息化手段，简化办事程序。申请人在办理预购商品房预告登记与本登记、预购商品房抵押权预告登记与本登记时提交身份证件都是相同的，为避免当事人多次来往房屋登记机构，登记机构可并案处理。

(四)严格按《房屋登记办法》的规定办理预告登记注销，并在登记簿上作记载。不能将预告登记失效条件等同于预告登记注销。

(作者工作单位：铜陵市房地产市场管理处)