抵押人未办理土地使用权的抵押登记，是否应由房产登记机关赔偿?

某一单位向信用社贷款，将房产抵押给信用社，并办理了房产抵押登记。信用社贷款到期以后，该单位无力还款，但是信用社在时隔数年以后仍然未行使抵押权。而后，该单位又因借款将同一房产抵押给了一个自然人，双方签订了借款合同和抵押合同，但没有办理抵押权登记。在向自然人的借款到期后，因单位无力还款引起诉讼，法院判决该单位向自然人还款，并裁定以抵押的房产抵债，要求登记机关协助执行，将房屋登记为自然人所有。信用社不服，提出应由其优先受偿，但法院认为：一是信用社未在诉讼时效结束后的二年内行使其抵押权；二是信用社只办理了房产的抵押登记，未办理土地使用权的抵押登记，因此认定抵押登记无效，不支持其请求。信用社转而要求房产登记机关赔偿损失。登记机关是否应承担赔偿责任?

这一案例涉及三个问题：

一、抵押权是否因未及时行使而无效?

抵押权属于物权，物权的产生和消灭都应当依据一定的法律关系。其中导致抵押权消灭的如债的履行、抵押权的行使、抵押物的灭失等。《物权法》对担保物权消灭的几种情形的规定是：主债权的消灭、担保物权的实现、债权人放弃担保物权以及法律规定消灭的其他情形。因此，抵押权不会因没有及时行使而变得无效。《担保法》也明确规定：“抵押权与其担保的债权同时存在。”

产生“抵押权因未及时行使而无效”这样的认识，在于没有正确理解最高人民法院的一则司法解释。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十二条规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”这一司法解释蕴涵了在诉讼时效届满二年以后，人民法院对担保权人的请求不再予以支持的意向。但是这里的“诉讼时效结束后的二年”并不是法律上的除斥期间，而除斥期间届满才能使某项实体权利消灭。最高人民法院的上述规定只是消灭抵押权人的胜诉权，并是不在实体上消灭抵押权。因此，抵押权不会因未及时行使而变得无效。按《物权法》的规定，也只是人民法院不予保护，并不是抵押权的消灭。

二、只办房产的抵押登记，未办理土地使用权的抵押登记，是否会导致房产登记无效?

首先，即便是错误的登记，在登记机关自行纠正或被撤销以前，应当推定其有效。未经合法的程序，法院也不能确定该抵押登记无效。

《担保法》规定，以“房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押”。《物权法》在对以建筑物设定抵押作规定时，作了与《担保法》相一致的规定，“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权应当一并抵押”，并在该条第二款作出了新的、更为明确的规定，“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”。因此，当事人以房产设定抵押的，在民事角度上看，房屋及其占用范围内的土地使用权均已列入了抵押的范围。

由于目前我国大部分地区房、地登记机关分设，各自办理登记，因此，对于房地产抵押登记，《担保法》和《城市房地产管理法》都规定了房地产的抵押登记由“县级以上地方人民政府规定的部门”办理。按其立法的本意，是由地方人民政府在房产或者土地管理部门之间选择一个部门作为房地产抵押的登记机关。而在实际工作中，由于各种原因，在房、地登记机关分设的地区，一部分的市、县人民政府规定了由房、地登记机关分别管辖房、地抵押登记。[page]

前述最高人民法院司法解释第六十条规定：“县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力。”而对于地方人民政府对登记部门如果已经作了规定，但当事人只到房产或土地一个部门办理抵押登记的，人民法院对这一登记的效力是否还予以确认，则并不十分明确。

当事人约定了以房地产抵押，法律也已经规定了房产抵押时“土地使用权同时抵押”，而没有规定如果未到房、地两个部门分别办理抵押登记就导致抵押合同无效。退一步讲，最多也只能是相当于土地使用权价值的部分，债权人不能优先受偿。

笔者曾就此问题就教于我国著名民法专家王利明教授和最高人民法院行政审判庭王达博士。王利明教授认为这是立法上的问题，只能说明统一不动产登记机关是立法中要努力解决的一个问题，而不能苛求抵押当事人。王达博士则认为：当事人以房地产设定抵押时，该项抵押已经涵盖了土地使用权，到房管部门办理了抵押权登记以后，已完成物权公示，根本没有必要再办理土地使用权的抵押。

按王达博士的这一观点，会不会产生因为没有另行办理土地使用权的抵押登记，公众不知道土地使用权已抵押而导致土地使用权的重复抵押或转让?应该不会产生这种现象。一是有地上建筑物的土地使用权不能单独设定抵押；再是《城市房地产管理法》第六十条第三款已规定：“房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记。”按这一规定，应是房产转让在前，不会有土地使用权的重复转让。

因此，以当事人未办理土地使用权的抵押登记，而认定房产抵押登记无效这种观点是站不住脚的。

尽管如此，由于房、地分割管理的状况在大部分地区还要存在一段时间，在统一登记机构前，当事人将房地产设定抵押的，将同一份主合同和抵押合同分别到房、地登记机构登记，是保障抵押权人权益的最好方法。

三、本案中登记机关是否应承担赔偿责任?

在行政行为违法、且因为这一违法行为造成了当事人实际损失时，登记机关才应当承担赔偿责任。

1．本案中“认定抵押登记无效”本身就不合法，即便能通过合法程序确认抵押登记无效，房产登记机关对此也并无过错。

2．信用社至少是合法的债权人，单位向自然人借款时，虽然签订了抵押合同，但没有办理抵押权登记(况且这一抵押很有可能属于恶意的重复抵押)，按《担保法》规定，该抵押合同尚未生效；即便按《物权法》的规定，虽不影响合同的效力，但未经登记不生物权的效力，不能对抗第三人。让没有优先受偿的自然人优先受偿，责任不在登记机关。

3．信用社未在诉讼时效结束后的二年内及时行使其抵押权，如果因此而导致不能通过诉讼程序来维护自己的权益，是信用社怠于行使自己的权利，其责任应由信用社自己承担。[page]

因此，信用社要求房产登记机关赔偿损失是毫无根据的。