内容提要: 我国虽然明确规定了土地征用的目的基于公共利益，但是由于特殊国情所致，具体在操作中又将征地权适用于非公益性用地，这既损害了农民的切身利益，又在一定程度上激化了社会矛盾。因此，面对目前的征地现状，我们应借鉴相关国家有益的立法经验，修改法律。也就是说，在立法模式上应采用列举兼概括的方式，具体明确公共利益的范围，从而便于适用。
近几年来，各地基于全面建设小康社会的需要，皆大兴土木进行各类建设。在各类建设中，首要的问题就是要解决土地使用问题。在土地使用制度方面，因我国土地所有权为国有和集体所有，故一直沿用的土地征用制度，主要的就是将集体所有的土地通过征用变为国有，再由国家让与给土地使用者。令人意外的是，虽然立法对于土地征用的目的规定为公共利益，但在具体操作中由将其扩及于非公益用地方面，从而导致各类土地使用者皆通过征用而获得土地使用权，这不仅损害了农民的切身利益，而且在一定程度上也激化了社会矛盾。实际上，纵观各国立法，为了规制国家利用公权力侵犯私权，均规定土地征用的唯一目的就是基于公共利益的需要，而且非有公正补偿，私有财产不得征有公用[②]。这样的规定既保护了被征地者的利益，又稳定了社会秩序，更为重要的是，其又践行于实务中。面对目前我国的征地现状，我们理应检讨现行的立法，借鉴相关国家此类有益的立法经验，修改现有法律。基于此，本文粗浅地探讨了以下问题，以求教于同仁。
一、我国关于土地征用目的：
沿革与评析 关于土地征收或征用的目的，早在1928年7月27日民国政府公布的《土地征收法》第1条就规定为：“兴办公共事业”与“调剂土地之公配以发展农业或改良农民之生活”，第2条又对“公共事业”的范围限定如下：创办或扩充公共建筑;开发交通;开辟商港之商埠;公共卫生设备;改良市村;发展水利;教育学术及慈善;创兴或扩充国营工商业;布置国防及其他军备;其他以公用为目的而设施之事业。以后的民国政府所制定公布的《土地法》第208条(征收土地之要件)也规定国家征收土地基于“公共事业”之需要，且以“国防设备、交通事业、公用事业、水利事业、公共卫生、政府机关、地方自治机关及其他公共建筑、教育学术及慈善事业、国营事业、其他由政府兴办以公共利益为目的事业”所必须者为限;第209条又增加规定：“政府机关因实施国家经济政策得征收私有土地，但应以法律规定者为限”。
迄今为止，我国台湾地区仍适此规定。同样，在陕甘宁革命根据地时，关于土地征收的目的，1939年4月4日公布的《陕甘宁边区土地条例》第18条就已规定为政府在交通道路所必经者;军事上需要者;公共之建筑的情形下，可以征收人民之土地。同年4月根据“国民政府颁布之土地法基本原则与边区土地条例、边区论政纲领第6条、第10条规定”所规定的《陕甘宁边区土权条例和(草案)》第25条也明定，政府在国防工事、交通道路、改良市场以及其他以公共利益为目的之事业且经政府批准者，可以备价征用或租用私有土地，或以其他土地兑换之。随后的1944年12月边区第二届参议会第二次大会通过的《陕甘宁边区地权条例》第13条仍继受该草案的内容。
建国初期，在主要借鉴其他国家的立法经验的基础上，就《宪法》的实践而言，1954年的《宪法》第13条规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或收归国有。不过，此种规定也没有持续多久，在左的政治条件之下，1975年修订后的《宪法》第6条第3款却规定，国家可以依照法律确定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。这样也就删除了国家关于征用土地目的之限制规定。文化大革命后，为了清除宪法中的左的思想，遂于1978年又对宪法进行了修改。但对于前述国家征用土地的条款却没有触动，直到1982年进行修订《宪法》时，才使其恢复到了1954年宪法所规定的面貌，由此形成了第10条第3款的国家为了公共利益的无需要，可以依照法律规定对土地实行征用的规定。
另一方面，1950年制定的《土地改革法》，使原有的土地改革运动合法化，其结果在全国范围内大规模地开始没收地主的土地或征收富农多余的土地，将之分配给无地或少地的农民，农民遂成为土地的主人。但是，为适应城市建设与工商业发展的需要及城市郊区农业生产的特殊情况，1950年政务院制定了《城市郊区土地改革条例》，其中的第14条规定，国家为“市政建设及其他需要”，可以征用私人所有的土地。土改后，为了应对当时进行的大规模建设需要土地的情形，政务院于1953年又制定《国家建设征用土地办法》，该办法第1条、第2条规定的征用土地目的为“适应国家建设的需要”，并且将土地征用的范围限制为“凡兴建国防工程、厂矿、铁路、交通、水利工程、市政建设及其他经济、文化建设所需用之土地。”1958年1月修改的《国家建设征用土地办法》仍维持此种规定。 显然，尽管宪法已经规定征用土地的目的在于公共利益，但是，从1953年开始的政务院所公布施行的《国家建设征用土地办法》却将其适用范围扩及非公共利益的范围[③]。
不过，1982年5月14日国务院根据宪法，在该办法的基础上所公布施行的《国家建设征用土地条例》第2条的规定，将征用土地的目的限定为“国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业”，却仍无重大的突破。1986年六届人大常委在此基础上颁布施行的《土地管理法》第2条规定：“国家为了公共利益的需要”可以依法对集体所有的土地实行征用，第21条又规定“国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业”可以征用集体所有的土地。实质上，这是把宪法的规定与已废止的前述国家建设征用土地办法或条例规定的精神移植的结果，且不论其是否冲突，即使《土地管理法》经过了1988年、1998年的两次修改。
不难看出，一方面《宪法》和《土地管理法》虽明确规定了土地征用的目的仅限于“公共利益”，然而，《土地管理法实施条例》第17条却规定，国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业，可以征用集体所有的土地。《土地管理法》第5章“建设用地”部分，规定了“任何单位和个人进行建设，需要使用地，可以征用土地”。此种实际上没有限制建设用地的公共用途，这不仅导致了与宪法和土地管理法的总则所要求的公共利益相悖，而且就建设用地而言，不仅仅限于公共利益的情形，还包括非公益性质的工商业用地，从土地利用的目的方面划分，建设用地包括营利目的和非营利目的。所以，依照我国现行土地征用制度运作，为公共利益从事建设所需土地要征用土地，同时为满足经营主体的一般营利需要理应通过市场实行获得土地也被纳入了土地征用的范围[④]。
另一方面就《土地管理法》所规定的“经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业”来看，文化、国防建设和兴办社会公共事业与公共利益的目的有着明显的关系，不过，经济活动是否能够属于社会公共利益却不易判断，虽然经济活动可能间接涉及社会公共利益，但其直接目的是否就是为了社会公共利益并不能完全肯定，起码经济活动的非商事性质就首先难以肯定，所以经济活动不管被征纳入社会公益的范畴[⑤]。 为了避免上述缺陷，有学者主张要严格限制征地权的行使范围。政府用地只能限于公益用地。非公益用地只能通过土地市场获得土地使用权。因此，凡是商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地必须退出征地范围，至于工业用地及各类开发区、园区等用地应逐步退出政府征地范围[⑥];有的学者从具体限制公共利益的范围着眼，主张土地征用规则应严格限定公共利益，包括公共目的和公共用途的使用，并对公共用途采取狭义的从严解释，以国家行为或代表公众利益的土地利用为限[⑦]。实际上，无论上述主张立足点如何，其目的均是从限制国家的征用土地的权限而出的，其目的一则可以保护土地所有者的利益，二则有利于耕地的保护，毕竟其为有限资源。令人遗憾的是，其皆仅论及公共用地，而对非公益用地如何运作，却无从论及。不过，2004年对宪法进行了修改，修改后宪法第13条增加了第3款：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有制财产实行征收或征用并给予补偿。显然，这在土地使用已有的制度基础上，又增加了新的制度即土地征收。但是，所谓的土地征用强调的是对土地的暂时使用，其法定的实质条件也为公共利益，对非公益用地仍无涉及，解决不了上述的困惑。
笔者认为，界定公共利益的范围是必要的，首先要明确此缺陷的深层次的原因。从上述立法规定来看，尽管自1954年的《宪法》施行以来，一直将土地征用限定在公共利益的范畴内，单行法或行政法规甚至也列举了一些具体范围，可是，一方面由于建国以来，受社会主义制度的影响，各类企事业单位皆无自己的利益追求，不为独立的市场主体，且在坚持公有制的前提下，各类企事业单位的财产均属于国家所有，由此，他们所进行的被现在认为非公共利益的活动在当时就肯定被认为基于公共利益的要求;另一方面，土地使用理论中的非公益用地却一直处于空白状态，没有相应地制度将其纳入。这就不难理解面对社会经济的发展，非公益用地的使用者需要大量地土地，在现有的法律规定下，唯有一并适用土地征用的制度，才能解决此问题。从而就突破了法律将土地征用制度目的为公共利益的限制，造成了土地征用既适用公益用地，又适用非公益用地的诸多混乱状态。可以说，在某种程度上，正是由于非公益用地制度方面的理论空白，导致出现立法滞后的现象，同时，又产生实务中使用相当混乱的连锁反映。所以，当务之际，在继续保持现有的公益用地适用土地征用的制度下，对于非公益用地法律规制，我们应采纳新的理论，构建新的制度，使二者的适用范围泾渭分明且之间形成互为补充制度体系，也就避免了前述在实务中相当混乱适用的弊端。
二、“公共利益”的立法模式设计
为了使土地征用的目的即公共利益的涵义更加具体化，便于适用，就须明确其立法模式。立法实践中，西方国家主要采用了概括式与列举兼概括式两种立法模式。前者如法国民法第545条规定，非因公益使用之原因并且事先给予公正补偿，任何人均不受强迫让与其所有权，后者如韩国《土地征收法》、日本《土地征用法》[⑧]等。比较而言，前者仅仅作了一般性地规定，并无具体规定何种情形下可以适用，但无疑会造成实务中的适用不便，后者则采用了一般与具体相结合的立法模式，其不仅可以为实务提供可靠的法律依据，亦可根据社会的不断发展需求，适时地灵活变通，这样既可以确保法律的稳定性，使其尊严、权威不受影响，又可以及时解决实务出现的需求。正因为如此，我国台湾现行《土地法》亦采用此模式来界定公共利益的范围。 反观我国大陆地区，尽管宪法、土地管理法已经明确规定了国家为了公共利益的需要，可以依照法律对土地实行征收或征用，但是，对于公共利益的范畴却既无抽象性地规定，也无具体性地规定，也就是说，前述两种立法模式均没有采用。这就导致在立法实践和实务中，无论公益用地，还是非公益用地均通过政府动用土地征用权。 在起草物权法草案的过程中，为了解决此问题，有学者主张“所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及用水排水用地区域的保护、森林保护事业、以及国家法律规定的公共利益”[⑨]。显然，此种主张已经意识到现存立法模式的缺陷，尚试设计列举兼概括式的模式替代先存的模式。然而，仔细对其加以研讨，不难发现，其虽然列举了一些公共利益的范围，却对于何谓公共利益，仍没有明确的界定，这不仅使人们对于公共利益的范围难以掌握，又极易给执法者规避法律提供了便利。究其原因，就在于其恰恰忽略了如何限制法律规范中的授权性规范。一般而言，授权性法律规范具有任意性的特征，它既不强令人们必须做出一定行为，也不禁止人们不得做出一定行为，人们可以在行为与否之间做出自由的选择[⑩]。当然，这里最为关键的问题就是人们可以在哪些范围进行选择?表现在土地征用方面，就是说国家在何种情形下可以基于公共利益的目的而进行征地?尽管该种模式已经列举了此种情形，却仍然无法穷尽各类情形，再加之对于公共利益涵义的也没有具体确定，所以，这实质上仍然没有突破其范围不确定的状态。须注意的是，要确定公共利益的具体范围毕竟难度较大，对立法者而言，唯有的办法就是采用列举兼概括式的立法模式。具体言之，就是首先要确定公共利益的涵义，即对公共利益应该加以概念性地解释，从而形成一般性地规定，使其范围大致确定，不致因现行法律、法规的漏洞而导致法官的自由截量权没有限制，盲目行使。同时，也可以为司法解释出台确定法理的依据;其次，增加排除条款，即明确规定哪些事项不属于公共利益的范围，如从事以营利为目的商业活动[?]。这样虽然不能完全具体界定公共利益的范围，但在一定程度上可以限制公共利益的范围，同时，又对实务者适应社会经济的发展留有充足的余地。
三、“公共利益”涵义的理性界定
明确了公共利益的立法模式仅仅使其的抽象性向具体化迈了第一步，为了使其更加具体化，就须明确何谓公共利益?纵观世界主要国家，均无例外地规定征用或征收土地的目的为公共利益，但是，源于公共利益的内容的抽象性以及受益对象的公众难以确定性，各国宪法均采纳了不确定的用语进行了规定。其目的无非就是及时适应社会的需要，确保法律的稳定性。由此，在实务中，确定公共利益的具体适用范围很难。为了便于适用，一些国家通过具体法律、法规明确了其涵义和范围，大多数国家则是由执法者根据其法律理念，依据其相对应法律目的、原则、精神的理解，就具体个案的情形对之作出其认为最适当的解释。如果相对人对之有异议或疑义，则可诉诸法院，由法官作出最终解释[?]。可见，由于公共利益内容的抽象性，导致对其范围在立法上无法准确地界定。尽管如此，囿于现实的要求，立法者必须根据情势有自己的价值判断，从而防止土地征用的滥用，故各国才有前述不同的措施。 同样，我国的法律、法规也没有明确确定公共利益的范围，虽然《宪法》第10条第3款和《土地管理法》第2条第4款强调了土地征用目的为公共利益，但是，正由于上述原因的作用，人们在非公益地方面遂又适用了土地征用制度。此种规定属于只授权不限制的规范，为计划经济体制观念的产物。由此，也就导致了我国大陆地区在地征用方面自建国以来长期存在着公私不分的混乱现象，将一切被征用的土地称之为“国家建设用地”，从而把公益与非公益的用地均包括在内。其最大的缺陷就在于政府通过法律所赋予的土地征用权，低价从农民中取得土地所有权后，又高价出让给企业单位从事经济活动。在这中间，农民受到的损失最大，政府实际上为最大的收益者。此外，政府不仅掌握了公益用地的土地的出让权，尤其掌握着非公益用地的土地的出让权，这对于一些从事商业活动的企业单位来说具有极大地诱惑力，极易诱发在土地使用权出让中的腐败现象。 为了改变此种情形，一些学者极力呼吁应将现有的土地征用制度重新进行设计，严格地区分了土地征收与土地征用的适用范围，并且将其限定在公益利益的范围，对于非公益用地则极力主张在通过订立合同的方式。当然，对于公共利益的范围，将其限定在“公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业以及国家法律规定的其他公共利益[?]”，所谓“社会公共利益，是指全体社会成员的直接利益……在判断是否属于社会公共利益时，特别要注意：只要全体社会成员都能‘直接’享受的利益，才属于社会公共利益。例如建设‘经济开发区’、‘科技园区’，虽可使社会成员都能‘间接’得到利益，仍属于商业目的，而不属于社会公共利益[?]”;有的则主张土地征用规则应严格而定公共利益，包括公共目的和公共用途的使用，并对公共用途采取从严的狭义解释，以国家行为或代表公众利益的土地利用行为为限，在使用目的上，公共利益使用包括公益性及非经营土地使用，如国家机关、公益性社会团体、事业单位以及具有公用事业性质的经营性使用[?];还有的以为公共利益可以被理解为涉及文化、教育、医疗、环境保护等社会公共事业和国防建设等符合大多数人愿望的非直接商业性质的利益，也就是说，社会公共利益既不是某些个人的利益，也不是某些团体的利益，更不是直接具有商业性质的利益，而是涉及关系人们生活质量的环境、交通、医院、学校等社会公共事业或公众安全的国防事业等方面的利益[?]。 上述主张，无非就是明确界定公共利益的范畴，只不过角度有所不同而矣。但笔者认为，第一种主张将社会公共利益的受益主张限定为全体社会成员，则很难在实务中推行。毕竟我国地域差异极大，要求所有的设施皆符合全体社会成员的利益也不太现实。第二种则遵循了各国的土地法规大都将“公共目的”解释为：除了公共的使用以外，还包括具有公共利益的用途的规定[?]，认为公共利益应为“公共使用”和“公共利益的用途”，其中的“公共利益的使用”是用使主体的角度加以解释，而“在公共利益的用途”则是从使用的目的角度加以解释。不过，就其用途为公共利益度解释而言，仍无法提供给实务者一个具体标准来判断，仍处于不确定地状态。同时，“公共的使用”则忽视了部分公益主体的使用具有公益的目的，部分公益主体的使用有时并不具有社会公共利益的目的现象;第三种观点虽然其主张“公共利益以符合大多数人的愿望非直接商事性质”的利益的标准较为合理，但其所列举的“交通、学校、医院”等事业，其实并不完全是社会公共事业，有些甚至是以营利为目的。由此看来，三种观念所主张的判断标准，并不完全准确，仅仅是从某一方面对其进行了解释。 实际上，判断土地征用行为是否基于公共利益而为，须从其土地使用者的目的进行观察。一般而言，土地使用者的目的可以分为公共利益与非公共利益，其中的非公共利益具体包括营利和中间性两种。所谓的营利是指土地使用者直接以获取一定的经济收入且将其分配给投资者为目的。首先，此目的必须为投资者的直接目的，相反，若为间接目的，则就不能认定。比如目前正在我国大多数城市推行的经济适用房的住宅工程[?]，虽然房地产商开发的目的是基于盈利，但是政府实施此工程的初衷在于解决低收入者的住房困难，并不是以盈利为目的，且就房地产商的盈利而言也是微利，故此工程的征地亦属公共利益的范畴;其次，还要区别营利目的为主要或次要，若为主要，就可以排除其公共利益的范畴，若为次要，则径可纳入公共利益的范畴[?]。比如近年以来在我国大量兴起的民办学校、民办医院等事业，设立者的主要目的就是营利。至于目的的中间性，是指某类特殊团体既不以盈利为目的，也不以社会大多数人利益为目的，比如体育团体、高尔夫俱乐部、校友会、同乡会等团体，设立者的目的既不为公共利益，也不营利。 需重视的是，判断土地征用行为是否基于公共利益而为，一些国家的标准就是从其受益者范围的多少入手。就规定来看，各个国家或地区的法律与实务差别是很大的，从严解释者，如我国台湾地区《土地法》仅以政府举办的事业为公共事业，即全体成员受益;从宽解释者，只要行为后果涉及权利人以外的多数人，就视为符合公共利益的要求[?]。然而，无论从严解释与从宽解释的范围如何，皆忽视了受益者与征地之间是直接关系，还是间接关系?在现实生活中，有些土地征用，虽然通过它亦可以促进本地区社会经济的进一步发展，使本地区的所有居民皆可以成为受益者。当然，这里的最直接且最大的受益者是土地的使用者，本地区的居民只不过是间接的受益者而矣。所以，此类土地征用的目的理应不是基于公共利益。由此得知，以受益者范围的多少进行分析的标准不甚准确。 最后，还应注意公共利益与国家利益的差异。在我国以往关于利益的分类中，通常可以分为公共利益、个人利益、集体利益与国家利益四种，其中的公共利益是公众对社会文明状态的一种愿望和需要。但是，在以往的土地征用行为中，我们往往混淆了公共利益与国家利益的差异。从一定意义上来看，国家为虚拟的，而政府却是国家的实体代表。传统观点认为，政府的是代表和维护公共利益的公共部门，可是这种看法却受到了公共选择理论的挑战，因为政府也有自己的利益，在具体的经济关系中，它仍然是一个特定的物质利益实体。因此，在市场经济条件下，公共利益不能绝对地等同于国家利益或政府利益。虽然公共利益有时很难和国家利益严格分开，但两者的区别是客观存在的，如果过分强调的国家利益，则只可能妨碍公共利益。比如不适当地扩大积累、货币发行、增加征税等等 [21]。
