【摘要】近年来，由物业服务引发的纠纷日渐增多，其中尤为突出的情况是第三人侵权行为对业主造成人身、财产损失。事后由于侵权第三人往往无力支付巨额赔偿或第三人下落不明，因此业主将物业服务公司告上法庭。而此时物业服务公司是否应承担责任、承担责任的依据是什么以及如何承担责任等内容就成为争议的焦点。本文以具体的案例为切入点，通过分析物业服务合同中安全保障义务的法律性质，以期对第三人侵害业主权利时物业服务公司的责任承担提供参考建议。
一、问题的提出
(一)案件简述
2009年12月6日，多名犯罪嫌疑人窜入湖北省武汉市洪山区江南村别墅小区实施盗窃，导致2期16栋三户业主家中被盗。案件发生后，经统计三位业主的经济损失总计40100元，后公安机关侦破此案，其中一位犯罪嫌疑人被抓获，但由于被盗财物均已被犯罪嫌疑人低价卖出，导致财物无法追回，且财物已被挥霍一空，因此小区业主的各项财产损失始终未能获得赔偿[①]。
本案中，由于物业服务公司配备的小区监控系统没能正常使用，导致视频监控系统形同虚设，同时小区安保守卫工作存在不同程度的松懈。三位业主认为武汉市南湖物业管理公司存在严重的失职行为，未尽到物业服务公司的安全保障义务，对三位业主的损失负有不可推卸的责任。三位业主在与南湖物业服务公司多次协商未果的情况下，依据2006年12月30日与被告武汉南湖物业管理有限公司签订的《武汉市前期物业管理服务协议》和《合同法》中的相关规定，将武汉市南湖物业管理公司告上法院，请求物业服务公司承担违约责任，赔偿相关经济损失。目前，此案在法院调解下，武汉市南湖物业服务公司已向两名业主分别赔偿部分损失。
(二)案件焦点
2010年4月，武汉市委常委胡绪鹍作出专门批示，认为小区监控事关平安城市建设，要求集中整治小区监控“不作为”的现象。由于小区监控“不作为”，业主状告物业服务公司未尽到安全保障义务，致使业主受到人身、财产损害而要求物业服务公司给予赔偿的纠纷日益增多。
结合本案实际，案件的焦点问题是:第一，安全保障义务应该如何定性？物业服务公司是否承担安全保障义务？第二，如何判断物业服务公司是否己经尽到安全保障义务，其合理限度的范围如何确定？第三，发生第三人侵害时物业服务公司的责任如何承担？下文就上述问题进行阐述。
二、物业服务公司安全保障义务概述
（一）相关概念界定
1、安全保障义务的概念
安全保障义务，是指特定场所的所有人、管理人或者社会活动的组织者，对于进入该场所的任何人的人身或者财产安全所负有的合理的注意和保护义务。具体指的是，“开启或持续危险的人所应承担的、根据具体情况采取必要的、具期待可能性的防范措施，以保护第三人免受损害的义务[②]”。
最高人民法院2003年12月4日颁布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿司法解释》)第6条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予以支持。”由于条文对适用主体的范围采取概括加列举式，因此有必要明确相关主体范围。安全保障义务的主体，既“包括制定法和司法解释做出列举性规定的从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动的经营者和幼儿园、学校等教育机构，亦包括未作列举性规定的经营者和其他社会活动的组织者，如银行、储蓄所、交易所、旅行社、物业公司、网吧、邮局、游泳馆、公园、博物馆、美术馆、机场、火车站、汽车站以及大型会议、演唱会或其他社会活动的主办者、组织者或场所的提供者，还包括因实施现行行为而致特定他人处于危险之中的自然人”[③]。随着社会的不断发展，安全保障义务的主体范围还将逐步扩大。
2、物业的概念
物业管理条例上的“物业”一词为我国实行改革开放政策后由香港地区传入内地。根据2007年修订的《物业管理条例》第2条的规定可以推断出，“物业”是指各类房屋及与之配套的设施设备和相关场地。物业服务公司是小区业主委员会为小区的日常管理与维护而聘请的单位。业主、开发商、物业服务企业之间通过物业服务活动发生法律上的关系，其中最重要的法律形式就是物业服务合同。通过物业服务合同，各方当事人就物业管理区域内物业服务事项达成协议，形成法律关系，并规范各方权利义务。
（二）物业服务公司安全保障义务的适用依据
1、侵权责任法。根据《侵权责任法》第三十七条的规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。
2、消费者权益保护法。我国《消费者权益保护法》第7条：“消费者使用商品和接受服务时享有人身、财产不受损害的权利”的规定，明确赋予了消费者安全权；与此相对应，本法第18条：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。”其中明确规定了经营者的安全保障义务。
3、合同法。《中华人民共和国合同法》第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”“当事人应当遵循诚实信用原则根据合同性质、目的和交易习惯履行通话、协助、保密等义务。”第122条规定：“因当事人一方违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”
4、司法解释。最高人民法院2003年12月4日颁布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿司法解释》)第6条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予以支持。”其第二款规定，“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外”。[page]
这是我国第一次以司法解释的形式明确提出经营者对经营场所的安全保障义务，《侵权责任法》中的相关规定也是脱胎于此。在《人身损害赔偿司法解释》的新闻发布会上，黄松有明确指出，安全保障义务是借鉴民法理论上的社会活动安全注意义务理论的产物(又称为一般安全注意义务)。社会活动安全注意义务源于德国，是法官造法的产物，是为弥补德国侵权责任法规范的不足，基于公平正义思想而逐步形成的。
5、物业管理条例。我国《物业管理条例》第36条第2款规定，物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。同时本条例第46条第1款规定，对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为，物业服务企业应当制止，并及时向有关行政管理部门报告。第47条规定，物业服务企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。发生安全事故时，物业服务企业在采取应急措施的同时，应当及时向有关行政管理部门报告，协助做好救助工作。物业服务企业雇请保安人员的，应当遵守国家有关规定。保安人员在维护物业管理区域内的公共秩序时，应当履行职责，不得侵害公民的合法权益。
目前，关于物业服务安全保障义务的责任承担虽然可以依据上述法律规定，但是上述规定较为分散且不统一，由此也导致了司法实践的适用困难。
（三）物业服务公司安全保障义务的性质
维护住宅小区的安全是国家与社会共同的职责，从大的方面看，应由公安机关以及相关政府部门对社会的治安环境进行保护；从小的方面看，物业服务公司以及业主自身也对安全稳定承担着各自的义务。具体的，物业服务公司的安全保障义务是约定义务还是法定义务？其承担安全保障义务的界限是什么？如何做到既有利于保护业主的合法权益，也要维护物业服务公司的合法权益？
德国侵权责任法严格坚持违法性这一构成要件，因此在解决安全保障义务问题时，最初是通过扩张合同法适用范围这条途径，而后学者们大力发展侵权责任法中的“交易安全义务”，使问题得到进一步解决。无论是从物业服务合同的缔约目的，还是从《物业管理条例》关于物业服务公司应当提供的服务内容的规定来看，物业管理中的安全保障服务都应理解为，“为物业使用创造方便安全的条件，以及对物业服务区内的公共秩序和公共安全提供防范服务”。不可能要求物业服务公司保证服务区内不发生重大刑事案件。毕竟，公共安全的防范是一项系统的社会工程，跟社会经济环境以及国家的刑事政策等诸多方面均有关系。
我们认为，物业服务公司的安全保障义务更多的是一种注意、警戒、防范义务，它并不能完全保证业主财产和人身权益不受损害，而只能降低这种风险。因此，在物业服务公司履行职责没有明显过失的情况下，其不承担对业主人身和财产的损害赔偿责任。有一种观点认为，在有合同约定的情况下，出现了违约责任与侵权责任竞合的场合，财产损失应当优先适用合同责任；在造成人身损害的场合才能适用安全保障义务的相关规定，这是侵权责任和违约责任竞合问题上的一种观点。
三、物业服务公司安全保障义务责任分析
根据前文分析，安全保障义务是基于物业服务合同而产生的，因此，结合本案情具体分析，可以从侵权责任与合同责任两个角度追究物业服务公司的责任。
（一）侵权责任承担
对于侵权责任通说认为由加害行为的违法性、损害事实、因果关系和过错四要件构成。但随着行为违法说的盛行和过错判断标准的客观化趋势，实际上已经将违法性和过错的判断结合在一起，二者间的界限十分模糊。对客观的行为违法和主观的心理状态，已经很难进行区分。具体结合本案分析，物业服务公司违反安全保障义务而构成侵权责任应采用“三要件”说：物业服务公司未尽安全保障义务、损害事实、因果关系。
1、物业服务公司未尽安全保障义务
物业服务公司未尽到安全保障义务的行为，一般是消极行为，是不作为的行为形态。这就是应当履行作为义务的物业服务公司，由于未尽到适当注意义务，应当作为而没有作为，造成业主的人身、财产损害。如何判断物业服务公司是否适当履行了安全保障义务？（1）预防危险的措施是否合理。采取适当的危险防范措施，是物业服务公司承担安全保障义务的首要内容，关于防范措施是否得当，法律并不能穷尽一切，行业规范也不可能周全。这就需要我们根据诚实信用原则对物业服务公司的行为进行要求，要求物业服务公司必须以善良家父的注意，尽到善良保护业主人身和财产安全的义务。（2）制止危险的措施是否合理。当危险发生时，物业服务公司应尽力采取措施制止、消灭危险，如果没有采取积极措施或者采取的措施不合理而造成损害，则应承担相应得责任。例如，小区内的保安人员，面对第三人侵害业主的违法犯罪行为，应当及时劝阻，尽力控制危险并在最短时间内报警。（3）损害发生后的救助措施是否合理。负有安全保障义务的物业服务公司应当对遭受人身伤害的人员采取合理的救治措施，无论这种伤害是因自己的直接行为引起抑或是第三人的违法行为、犯罪行为所造成，都负有将受害人及时送往医院、尽可能进行抢救的义务；如果没有采取救助措施或者采取的措施不当加重了损害，负有安全保障义务的人应当承担相应的责任。尽管物业服务公司负有安全保障义务，但物业服务公司不可能防止一切损害的发生。
综上所述，面对住宅小区内发生的侵权案件，物业服务公司承担的住宅小区安全保障责任应当以防范设施有效（如监视设备正常运行）、警示明确（如粘贴警示标语提醒业主注意人身及财物的安全）、管理谨慎（如保安坚守岗位）等为标准。
2、损害事实的存在
损害事实是认定任何侵权行为都必须具备的要件。侵权责任法的主要功能在于补偿，通过侵权行为人向受害人承担侵权赔偿责任，来填补受害人所受的损失。因此受害人遭受的损害是侵权行为人承担侵权赔偿责任的前提，无损害即无赔偿。损害“系指权益受侵害时所生的不利益。易言之，损害发生前的状态，与损害发生后的情形，两相比较，被害人所受之不利益，即为损害之所在。[④]”受害人因义务方违反安全保障义务而遭受的损害包括财产损害、人身损害和精神损害三种。财产损害是指受害人因其财产或人身受到侵害而造成的经济损失，包括直接损失和间接损失。[page]
3、未尽安全保障义务的侵权行为和损害事实之间的因果关系
就侵权责任的成立而言，因果关系的判断究竟是事实问题还是法律问题，这不仅是侵权责任法上一个争论不休的话题，而且也是一个长期困扰着司法实践的问题。
就违反安全保障义务产生的不作为侵权责任而言，引起损害的原因主要有两种：一是物业服务公司未履行安全保障义务的不作为而直接导致；二是因第三人的不法行为、甚至犯罪行为导致，但又与负有安全保障义务的物业服务公司对第三人不法侵害未采取适当的防范、制止措施有联系。无论是哪种因果关系都不能否定第三人的不法侵害行为与损害结果之间的因果关系。但问题是，能否因此而当然地排除安全保障义务的违反与损害结果之间的因果关系？因为根据介入行为理论，如果原告的损害是因第三人的故意侵害行为引起，则该第三人的故意行为对被告的过失侵权行为起到了抵消作用，切断了原有因果链条并成为替代原因，应由第三人单独承担责任[⑤]。但事实上在第三人故意侵权的不作为侵权责任中，尽管第三人的加害行为与损害之间具有因果关系，但第三人行为的介入并不必然地中断被告过失与原告损害之间的因果关系。即：在安全保障义务的场合，物业服务公司所负安全保障义务的目的即是为了保护业主免受第三人的侵害，因为有其违反安全保障义务之先行行为的存在，而使业主处于容易受到伤害的危险境地，并且因第三人的不法侵害使这种潜在的危险变成为现实性的损害，这就意味着安全保障义务之违反行为与业主损害之间具有因果关系。
4、抗辩事由
（1）物业服务公司尽到合理限度的安全保障义务
如前文所述，物业服务公司未尽合理限度的安全保障义务是构成侵权行为的要件之一。如果物业服务公司或其工作人员根据当时情况，按照法律规定或者行业习惯，没有明显过失，确实做到了防范措施有效、警示明确醒目、管理尽责、实施救助及时，那么物业服务公司完全可以以此作为自己不构成侵权行为的抗辩事由，从根本上瓦解原告的诉讼请求，从而免除侵权赔偿责任的承担。
（2）第三人侵权引起的损害
损害的发生是因第三人的侵权行为引起的，并且该第三人已经承担了全部责任。按照最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》的规定，物业服务公司的安全保障义务可以分为两种：一种是直接责任，一种为第三人侵权情况下的补充责任。在后一种情况下，如果直接的侵权行为人已经赔偿了受害人的损失，那么为了避免出现受害人获得双重赔偿的不当效果，即使物业服务公司有一定过错，也不再承担侵权责任。
（3）受害人过错
受害人过错作为一种抗辩事由，在我国现行民事立法中有明确的规定，民法通则第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”但其适用需要一个前提：即受害人对损害的发生具有故意或重大过失。在此类案件中，受害人不听劝阻或者无视警示，或者故意、重大过失违反安全要求，往往是造成损害的直接原因。受害人过错可以成为抗辩理由，减轻物业服务公司损害赔偿责任。
（4）受害人同意
受害人同意作为一种抗辩事由，是指由于受害人事前明确做出自愿承担某种损害结果的意思表示，侵权人在受害人表示自愿承担损害后果的范围内对自己实施侵害的结果，不承担民事责任。
此外，其他法定的抗辩事由，如合法行为、正当防卫、紧急避险和不可抗力也同样适用于与物业服务公司承担安全保障义务有关的侵权案件。
（二）侵权责任与其他相关责任的竞合
物业服务公司违反安全保障义务的，会出现与其他责任竞合的情况，即违反合同约定的义务责任。物业服务公司违反合同约定的情况下，既是一种违约行为，应当承担违约责任，也是一种侵权行为，应当承担侵权责任。但是我国立法不支持双重赔偿，因此当事人只能选择其中之一行使自己的选择权。因此，根据《合同法》第107条、第122条的规定，当事人可以以合同违约要求物业服务公司承担相应的赔偿责任。
也有学说认为违反合同的附随义务也会出现安全保障义务侵权责任与其他责任竞合的情况，此处不展开论述。
四、物业服务公司在第三人侵害时的责任承担
在司法实践中，经常会发生业主人身、财产在小区内被第三人侵害，而第三人侵害又是物业服务公司侵权责任承担的一个抗辩事由。如何来理解这一抗辩事由呢，本文将详细论述。这种情况实际上是由第三人的积极侵权行为与物业服务公司的消极不作为两种行为叠加构成，而往往是第三人的行为直接造成了损害的发生。
（一）不适用共同侵权
在第三人介入实施加害行为的情形中，物业服务公司虽有过错，但其与第三人没有任何形式的意思联络，他们故意或过失的内容也并不相同。而且此种积极的加害行为与消极的不作为亦非直接结合对受害人产生同一损害结果。因此，发生第三人侵权时，不存在共同侵权的问题，物业服务公司与第三人不应承担连带责任。
（二）补充责任理论
侵权补充责任是由实施侵权行为的人对其所造成的损害承担直接责任，违反法定的或者约定的保护义务的人对其所造成的损害承担补充责任。简而言之，就是物业服务公司的消极不作为与第三人的积极加害行为共同导致了侵害的发生。侵权补充责任包括对外对内两个效力，对外效力是指对债务人之一发生的事项其效力是否及于其他债务人，对内效力是指履行了全部债务的人可否以及如何向终局责任人追偿。在对外效力上，债权人可以向一个或全部债务人同时或先后为全部或一部分之请求。由于补充责任是个独立的责任。因此，对债务人之一发生的事项原则上对于其他债务人不发生任何影响。它表现为如果物业服务公司尽到了作为义务，通常能够防止或者制止损害结果的发生或者扩大。符合以上要件的，物业服务公司应当承担补充责任。
补充责任包括两个方面的含义：一是顺位的补充，即首先应该由侵权第三人承担赔偿责任，侵权第三人没有赔偿能力或者不能确定谁是直接责任人时，才由未尽安全保障义务的物业服务公司承担赔偿责任；二是实体的补充，即补足差额。但必须注意的是，物业服务公司在实体上补充责任有一个很重要的限制，即物业服务公司只能在其能够防止或者制止损害的范围内承担补充责任。例如物业服务公司如尽到安全保障义务，损害结果根本不会发生的情形，物业服务公司应当承担的责任范围与第三人应当承担的责任范围完全一致。但是在许多情况下，物业服务公司的赔偿责任范围要小于侵权第三人的责任赔偿范围，尤其是第三人故意犯罪致人损害的情形，犯罪者往往利用物业服务公司在安全保障方面的缺陷达到其犯罪目的，物业服务公司虽难辞其咎，但就补充侵权第三人责任而言则不应当是完全赔偿，因为毕竟第三人才是直接侵权人，而安全保障义务人只是没有尽到自身的义务。[page]
在诉讼结构上，由于第三人侵权造成的侵权案件中，对赔偿权利人的起诉，应针对以下不同的情况采用不同的规则处理：
其一，赔偿权利人直接起诉实施加害行为的第三人的，人民法院不必追加物业服务公司为共同被告。首先，赔偿权利人选择只起诉第三人，是自由处分其诉权的结果。其次，按照责任自负原则，实施加害行为的第三人作为直接责任人理应对自己行为造成的损害承担全部赔偿责任。因此人民法院没有必要也没有法律依据在这种情形中追加物业服务公司为共同被告。如果经过审判和执行程序，第三人确无财产可供执行，即部分无力赔偿或全部无力赔偿。由法院做出执行终结裁定书，确认第三人无赔偿损失的能力之后，赔偿权利人可以再以物业服务公司疏于安全保障义务并导致其遭受损害为由，向法院另行提起诉讼。因为并非基于同一请求权，第二次诉讼的理由与第一次的不同，直接责任与补充责任的竞合也不是狭义的请求权竞合，因此再次诉讼并不违背诉讼法的“一事不再理”原则。
其二，赔偿权利人直接起诉物业服务公司的，人民法院可以将实施加害行为的第三人列为共同被告，但第三人不能确定的除外。这种处理规则的做出主要基于以下考虑：第一，第三人实施的加害行为才是损害发生的直接原因，物业服务公司未尽安全保障义务的行为仅是损害发生的一个条件。按照责任自负原则以及公平原则，损害赔偿原则上应由实施加害行为的第三人完全承担。物业服务公司的赔偿责任只是一个补充性责任，只是在第三人无法确定或无力赔偿时，才由物业服务公司负责赔偿。因此，实施加害行为的第三人应是诉讼中的必要被告。第二，将第三人追加为共同被告，有利于在一个诉讼中确定第三人的直接责任与物业服务公司的补充责任，从而避免了重复诉讼，降低了诉讼成本，节省了司法资源；第三人参与诉讼还有利于案件事实的查明，便于人民法院认定事实及做出判决。
其三，赔偿权利人同时起诉实施加害行为的第三人和物业服务公司。同时起诉第三人和物业服务公司的方法对赔偿权利人来说是最为明智的选择：在一个诉讼中一次性提出对两个责任主体的诉请，相当于给自己损失的弥补上了双保险，可以最大限度使自己的损失得到赔偿，也避免了如果单独起诉第三人，第三人无力赔偿的情况下再次起诉物业服务公司的麻烦。而对于人民法院来说，则避免了诉累。但有一点要注意的是，法官在案件审理过程中，应当赋予物业服务公司与一般保证中保证人类似的先诉抗辩权；而且在判决书中应当明确责令作为直接责任人的第三人承担直接赔偿责任，在其不能赔偿或赔偿不足的时候，再由物业服务公司承担补充赔偿责任。当然，事后物业服务公司可以向第三人行使追偿权。
也有观点认为，既然物业服务公司有过错，那么物业服务公司对受害人承担赔偿责任就是对自己的过错行为负责任，应该理解为一种自己责任。而且，允许物业服务公司向第三人追偿是为了限制其责任，那么当第三人无法确定或者虽然已经确定、但根本无资力承担责任时，物业服务公司就无法得到追偿，此时物业服务公司就是最终责任的承担者。本人认为，可以向第三人追偿和承担补充责任并不矛盾。因为，在第三人下落不明或者取法确定的场合，物业服务公司只是在其应当承担的责任范围内承担补充赔偿责任，并不是对全部责任承担责任，因此，赔偿范围决定了物业服务公司不可能就是终局责任承担者。当第三人出现的时候，遭受损害的当事人还是可以向第三人起诉要求承担差额损失。
