逾期办理权属变更登记，开发商可以免责吗？

导语：最高人民法院颁布的《关于审理商品房买卖纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）2003年6月1日开始实施后，明确了司法实践中关于商品房买卖合同纠纷一些急需解决的问题，例如合同中对开发商逾期办理权属变更登记没有约定违约金或业主损失难以计算，开发商应如何承担责任等问题。此后，商品房买卖合同纠纷尤其是业主告开发商延期办理权属变更登记索赔的案件大量增加。开发商延期办理权属变更登记可以免责吗？什么情况下可以免责？结合办理此类案件的实践，本文拟就此问题作谈一些自己粗浅的看法。

　　本文探讨的前提是合同中没有对免责的具体情况及违约金作明确的约定。

　　一、开发商可以免责吗？

　　一种观点认为：开发商不应对逾期办理产权证承担违约责任。理由是：

　　1、并非“出卖人”（开发商）的原因造成。至少以下原因导致产权证未能及时办理的，开发商可以免责：A、不可抗力，即政策变化及政府职能的转变的延误。B 政府指定的测绘机构的延误。C.因测绘机构的原因造成开发商办理产权证的延误。D.为增加业主权益而导致的延误。这几种情况导致产权证未能及时办理，并非 “出卖人”（开发商）的原因造成，因此不适用“高院解释”第十八条关于“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应承担违约责任”的规定。

　　2、业主没有因产权证的问题遭受任何损失，因为，一方面商品房销售合同成立并经过房产管理局登记备案后，业主对所购房产已拥有了一定的物权效力，物权的四项权能：占有、使用、收益、处分均由业主享有，产权证的办出与否并没有给业主带来损害。另一方面，业主无法提供任何证据证明其因逾期办证存在任何损失，也无法证明其曾向开发商催办过房产证，对开发商为其延长土地使用期限的行为从不表示异议，并已实际接受了这一结果。

　　3、现实中大量存在开发商延期办理权属变更登记的现象。

　　另一种观点认为：开发商应当按照合同的约定承担违约责任，理由是：商品房买卖合同关于延期办理权属变更登记纠纷的性质是关于买卖合同的违约之诉，按照合同相对性的原则，根据《合同法》第121条的规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任，当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”所以被申请人应当向申请人承担违约责任，至于其与第三人（包括测绘院）的纠纷，应当另行处理。

　　二、我们认为，从理论上第二种意见是正确的，但不同地区，不同时期还应该考虑政策变化政府职能变更的不可抗力以及该合同是否已办理预售登记等具体情况。除上述理由外，具体分析如下：

　　（一）、关于不可抗力。比如政策变化、政府职能的转变的延误、政府指定的测绘机构的延误。一般认为，不可抗力是法定的免责理由，《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”。我们认为，开发商请求免责，应当证明（1）在合理的期限内提供证明，证明上述情况属于不可抗力；（2）不能履行合同的义务（延期办理权属变更登记）全部、直接的原因是不可抗力；（3）开发商及时通知对方（业主）；这些情况下，开发商可以免责，否则，开发商仍然应该承担责任。比如，司法实践中，如果出现以下情况，我们认为开发商情况不能免责：1、开发商已经处于违约的状态，所以即便后来发生了“不可抗力”，根据《合同法》第117条规定，开发商也不能免责；2、即便没有发生“不可抗力”，开发商也无法为业主办出产权，即伴有其他必然导致其处于违约状态的原因，例如按照《商品房销售管理办法》第34 条的规定，开发商应当在房屋交付使用之前委托测绘，而开发商委托测绘过迟。（这一点，要考虑该办法实施前后的不同，例如厦门在该办法实施前，相关部门要求验收备案后才可委托测绘）3、政府已经不再指定测绘机构，而开发商又不及时委托测绘或开发商在委托测绘的过程中存在漫不经心的懈怠行为，企图以政府办事效率不高为推脱借口的。

　　（二）、因测绘机构提供测绘结果的迟延造成办理产权证的延误，我们认为不是开发商的免责理由，因为：1、它也不是不可抗力等法定的免责理由；2、合同双方没有就测绘结果的迟延可以免责在商品房买卖合同进行任何的约定；3、开发商将逾期办理权属变更登记归咎于测绘院，其实质是降低了自己的合同义务。按照目前实践中使用的格式化《商品房买卖合同》，合同明确约定，“备齐资料”是开发商的合同义务，而委托测绘只是其为完成这一合同义务所必须的过程性行为，是否委托、何时委托、委托谁这些与业主无关，也不应当成为案件关注的事实，开发商认为已委托测绘就已经完成合同义务是没有任何依据的。4、如果一份合同的当事人，可以通过签订另一份合同并以另一份合同履行中存在问题为由不履行原合同可以成立的话（除非合同中有明确的约定），那么，合同的拘束力何在？所有的合同都可以不履行，合同当事人均可以不受合同的约束，唯一要做的就是他与第三人再签一份合同。换一句话说，如果测绘院的延误行为可以成为开发商免责的理由，那么业主是不是也可以与第三人签订一份借款合同，然后以第三人不履行借款为由，不履行合同并且不负任何法律责任呢？显然，这是不可能的。5、如果测绘院的延误行为能够成为其不承担责任理由的话，那么开发商完全可以与测绘院签订一份三年、五年或更长的测绘合同，这样，不但开发商不要承担责任，连测绘院也不承担任何责任，唯一该倒霉的就是因此而长期办不出产权的业主了。

　　归根结底，开发商委托测绘的事实不能够成为其不承担责任理由，我们认为应当关注的是开发商是否履行了合同的义务，而不能仅仅看其是否委托了测绘。所以，开发商不能在约定的时间内“备齐”包括测绘结果在内的资料，致使业主的产权无法及时办出，开发商理应承担违约责任。

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　　（三）、为增加业主权益等其他情况而导致的延误，应视为对原合同条款的变更，应具体分析。如开发商为了增加业主的利益，在完全具备办理产权证的情况下，主动向房产管理部门申请增加房产的土地使用期限所需的合理时间，在业主同意或认可的情况下，应属于逾期办证的免责时间。我们认为，如果开发商纯粹出于此动机，并且经过业主的同意或认可，可以成为免责的理由。但是，如果开发商以此为借口或未经业主同意，私自拖延办理权属变更登记的时间，则不能免责。

　　（四）、现实中大量存在开发商延期3年、5年或更长的时间办理权属变更登记的现象，我们认为开发商免责的理由。这种现象的普遍存在，只能说明必须加大查处力度而已。因为这种现象的存在既不合法，也不合理，更不能成为开发商的免责的理由，相反，对这种违约违法行为应该予以严惩而不是姑息、纵容。只有这样，才能促使开发商诚信经营，平衡交易双方的利益，逐步规范房地产市场。

　　（五）、《解释》是针对商品房买卖合同纠纷案件作出的，它涉及的的主体只有出卖人和买受人，能够解决的争议也仅仅限于上述两者。所以，可以认为《解释》中的用词“非此即彼”，即由于出卖人的原因可以理解为非买受人的原因，至于由于第三人的原因导致出卖人违约的，出卖人与第三人的纠纷可以另行解决。不管是按照“接近论”还是“控制论”，出卖人即开发商比买受人更有条件、更有利于问题的解决。所以，将《解释》第18条“由于出卖人的原因”可以作广义的解释，这样既符合法《解释》的精神，能公正地解决问题，也具可操作性。

　　（六）、业主的损失是客观存在的，但如果有办理预售合同登记的应具体分析。

　　业主为解决产权问题，长期进行了艰苦的努力，包括与开发商交涉，到政府有关部门申诉，不但花费了大量的时间精力和金钱，而且承担着较大的心理压力。损失不仅有交通费用、误工损失等，也有包括无法正常租赁、转让、抵押等等。虽然具体数额无法一一确定，但损失显然是客观存在的。所以，开发商应当按照《解释》的规定，承担法律责任。

　　但如果有办理预售合同登记的一些地区，如果预售合同登记是一种物权行为，业主是否已经部分取得了物权，此应针对业主的损失范围具体分析，但考虑到我国物权法尚未出台，这一领域实际是一项空白。

　　三、开发商的应对措施：

　　虽然《解释》对开发商规定了严厉的赔偿责任，但是，开发商也不是只能坐以待毙，被动挨打的。针对延期办理权属变更登记，至少以下做法是合法且有效的：1、根据具体的情况和自身的实力，在合同中约定合适的办理产权证期限；2、明确约定延期办理权属变更登记应该承担的合理比例、合理数额的违约金，避免发生纠纷后双方在此问题上纠缠不清；3、限定最高的违约赔偿数额；4、将政府风险明确约定为不可抗力，并且在发生不可抗力后及时以合适的方式通知广大业主；5、约定开发商可以免责的具体事由。但是也不能随意扩大，任意剥夺业主的权利，而成为被《合同法》禁止的无效行为。当然，有效的措施不仅仅在于上述所列。总之，应该在合同中尽可能作详细、合理的约定。

　　四、实践中常见几个与此相关的法律问题。

　　1、《解释》是否适用于仲裁？

　　有人认为最高人民法院的《解释》不适用于仲裁，即使要适用，对损失的计算也要分为解释前和解释后。我们认为这是不正确的。从法理上讲，司法解释也是法的渊源（法的表现形式之一）。它不仅仅是指导审判的原则，而适用于法院的审判工作，在没有法律明确规定的情况下，一份合法制订、于法没有抵触的实体法解释完全可以作为仲裁的参照。《解释》明确规定出台后正在审理的案件都可以适用，所以，机械地分为解释前和解释后是不足取的。

　　2、开发商具备办理权属变更登记但是没有及时通知业主的这段时间是否应当责任？

　　我们认为，合同签定后，双方应当诚信履行、全面履行，开发商履行合同的义务理应包括通知、协作等合同的随附义务；从合同的另一方业主来讲，开发商不及时通知，业主同样无法实现自己的权利，其后果与开发商一方没有将合格产权组件送交登记而导致延期办理权属变更登记证并无实质区别。所以我们认为开发商具备办理权属变更登记后应当及时通知业主，否则，这段时间也不能扣除，同样应当承担法律责任。

　　3、开发商履行了通知“办证”义务后，是否就没有其他责任了？

　　我们认为，履行合同义务依合同法应“全面履行”包括主义务、从义务、随附义务的履行，通知之后，只要业主前来办理，开发商还应提供测绘的分户资料等协助义务。

　　4、时效问题：

　　考虑到实践中大量的存在延期超过两年的情况，依《解释》作出“损失计算方法——每日万分之二点一”。我们同意一些专家的说法，即《解释》规定的是法定损失计算方法而非法定违约金。此损失按日形成，考虑时效制度，如无主张证据，应以起诉之日到推两年计算。