当前房地产开发贷款存在的主要法律风险

房地产开发贷款是指商业银行向借款人发放的用于土地开发、建造向市场销售、出租等用途的房地产项目的贷款。其主要的法律问题体现在借款人主体资格和担保环节。具体而言，当前商业银行发放房地产开发贷款业务中存在的主要法律风险有：
（一）免担保和第三方保证风险。房地产业的商业特性是高收益、高风险。鉴于房地产属不动产、易于控制掌握且相对保值、易于变现等特点，商业银行普遍采用房地产抵押担保方式，即开发商以项目土地使用权和在建工程抵押作为其申请房地产开发贷款担保的必需条件。但近年来，出于同业竞争和业务拓展的需要，有的商业银行对于部分开发商实行免担保或第三方保证，即没有落实项目土地使用权及在建工程抵押，导致银行对项目销售回款控制权的丧失，贷款回收完全寄希望于开发商的信誉。而有的开发商在贷款到期时，因不落实还款资金来源，商业银行在不良资产考核的压力下被迫转贷，贷款风险陡增。有的商业银行则坚持开发商符合优质标准下免担保或接受第三方保证，其认定的优质标准往往指资金实力雄厚、土地储备丰厚等。但令人担忧的是，这些优质企业开发的项目又往往遍布全国各地，资金需求动辄几亿甚至几十亿元，而且通过内部资金渠道违规腾挪运作，利用商业银行贷款拆东补西甚至支付土地款的现象也在一定程度上存在。房地产市场一旦出现剧烈波动，开发商个别项目出现风险，整个资金链出现问题，商业银行贷款将陷入十分危险的境地。即便有其他企业提供第三方责任保证的，但面对开发商巨额的贷款量，一旦需要其履行保证义务，大多数企业的代偿能力也是捉襟见肘。与此同时，部分商业银行的贷前调查流于形式，有的为了赢得客户不断简化贷款条件，在操作上极不规范，违法现象严重；有的商业银行在贷后管理中过于依赖抵押物登记，没有对项目建设及抵押物情况进行及时跟踪，导致风险不断上升。
（二）抵押无效风险。商业银行一般要求开发商以房地产开发项目作为贷款的抵押担保，在实践中有两种表现形式，其一是以房地产开发项目所占用范围内的土地使用权作抵押；其二是以房地产开发项目的在建工程作抵押。商业银行在接受抵押时可能存在抵押无效的风险。其主要表现为：
1.土地使用权抵押的法律障碍风险。一般情况下，开发企业通过出让的方式获得土地使用权。根据《城市房地产管理法》第38条规定，以出让方式取得土地使用权作抵押的，借款人必须按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书。另外，按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25％以上，若属于成片开发土地的，未形成工业用地或者其他建设用地条件，均不得转让。如果抵押物不符合以上法定的转让条件，在实现抵押权时存在法律障碍风险。如未达到法定转让条件的土地使用权，商业银行即使维权成功，受偿效果往往也十分有限。
2.土地上新增房屋后的抵押权悬空风险。《担保法》第五十五条规定，“城市房地产抵押合同签订后，土地上新增房屋不属于抵押物”。但商业银行在办理了土地使用权抵押后，由于在房地产开发过程中，建造房屋后土地的使用价值已被新增房屋所吸收，如果没有进一步追加其为在建工程抵押，则开发商可以轻而易举地将售房房款转移,最终将使抵押权即土地使用权悬空。另外，在办理在建工程抵押后，由于在建工程抵押与商品房预售不能同时并存，如果商业银行同意开发商在开发过程中进行预售（往往需逐个解除在建工程抵押以办理按揭贷款抵押），但未能实现售房款有效监管,那么债权同样面临悬空的危险。
（三）土地闲置风险。《城市房地产管理法》第二十五条规定，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地，超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费；满两年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权。按照该项规定，土地长期闲置不用超过一年的，抵押人财务负担加重，还贷能力削弱。而一旦闲置期届满两年，土地使用权被国家无偿收回，抵押物就不复存在，相应的抵押权也随之消失。现实中不少开发商屯积了大量土地，出于坐地增值、融资受阻等种种原因并未如期开发。由于过去政策环境宽松，房地产市场处于恢复阶段以及人为因素等原因，这项规定基本上没有得到有效执行。但从国家宏观调控的严厉举措以及部分地方政府调控行动之坚决看，如果房地产泡沫化程度加重，这项规定有可能进一步成为政府加大房地产市场调控的突破口。
（四）工程款优先受偿权风险。在项目实施中，目前普遍存在开发商一般不是自己施工，而是将工程发包给施工企业的现象。根据《合同法》第二百八十六条规定，“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”2002年最高人民法院司法解释进一步认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。上述规定明确了在建工程承包人的优先受偿权优于贷款银行抵押权的优先权，其直接后果就是银行抵押权的优先受偿权受到限制和侵害，对银行资金运作将产生巨大的冲击。如果出现开发商与承包人联手虚构未按规定支付工程价款，企图逃废银行债务的情形，则银行的抵押权将陷于十分危险状态。
（五）税收优先权的冲突风险。《税收征收管理办法》第四十五条规定：“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，纳税应当先于抵押权、质权、留置权执行”。该规定明确了国家税收具有优先受偿权，优于抵押权和质权，属于法定优先权。如果开发商在以开发项目占用范围内的土地使用权或在建工程提供抵押之前已经拖欠税款的，商业银行在处置抵押物时就要受到限制，税务机关有权先于商业银行进行处置并就处置价款优先受偿，收税后的剩余部分，商业银行才可受偿。