对商品房预售纠纷的几点法律思考
作者：徐凤杰
现阶段，房地产业作为一个朝阳产业己经成为国民经济发展的支柱之一，房地产市场也随着我国房地产管理体制的改革而逐渐深入和完善。房地产市场的和谐和运转和健康秩序的维持离不开健全的房地产法制建设，但是随着住房商品化改革和房地产市场的迅猛发展，在实践中比较复杂的商品房买卖、房屋拆迁和房产管理等问题相继出现法律纷争。本文着重探讨商品房预售产生的法律问题。
传统的商品房交易是采取“先建后售”的方式进行的，也就是说开发商先取得土地的使用权，再于其上兴建房屋，房屋建成后再行出售。“先建后售”方式的产生是基于我国长期以来计划经济下的房屋供求矛盾。我国长期实行计划经济，在房屋的需求上“欠帐”太多，而人们生活水平及购买力不断提高，房屋的供求关系的矛盾突出。房屋兴建不仅耗时长，耗费高，开发商往往需要大量的资金才可维持。在这种情况下，传统之“先建后售”方式便无法满足房屋供需双方之需求。于是，“先售后建”或者“边建边售”之交易形式应运而生，即所谓房屋预售。
房屋预售，是指当事人约定，一方以分期付款方式支付价金，他方于一定时期内将房屋建筑完成，并转移所有权于他方之购房形式。另外，从购房人之角度进行观察，预售房的需求者除了用于自住者外，也有基于保值、投资、投机等因素加入其中的购买者。投资型购买者以少许资金向开发商订购预售中之房屋，在房屋兴建完成前便可能因投资获利而转卖。从开发商方面言之，开发商以购房人之资金兴建房屋，甚至其也可以向银行贷款以融资、以他人（即购房人和银行）的资金来赚取利润。至此，房屋预售制度已成为一种类似买空卖空之“期货交易”形式。
正因为房屋预售制度有着诸多益处，所以，这种交易形式目前在我国成为较为盛行之房屋交易方式。但与此同时也衍生了无数的纠纷。
一、商品房预售行为的性质
商品房预售交易之特征，与买卖和承揽均相近，其究为买卖或承揽，涉及到不同的法律效果。如果是买卖关系，则买受人在与出卖人订立房屋买卖合同后，尚须待出卖人转移所有权于自己，在其转移所有权之前，自己并不当然取得房屋所有权；相反，如果是承揽关系，除承揽人（即开发商）以自己之材料并施以劳务外（即包工包料），由定作人（即购房人）提供材料，承揽人施以劳务时，定作人对工作物（即房屋）不论其是否完成，均对工作物拥有所有权，这种所有权之取得，为原始取得。
商品房预售交易之合同性质究为买卖抑或承揽，不仅在于其给付义务之差异，更在于法律效果之不同。买卖以现物或可代替之种类物，且短期内可一次履行转移义务完毕为其特征；而承揽人完成一定之工作，通常需较长之时间，无法一次提出给付即得完全履行其给付义务。如将商品房预售交易之法律性质定性为买卖，于购房人极为不利。
二。情势变更原则的适用
在预售商品房纠纷案件中，开发商或者销售商提供的商品房预售契约或补充契约中多规定了在发生情势变更情形时开发商或者销售商可以免于承担预期交房的法律责任。我国法律迄今尚无关于如何适用情势变更原则的具体规定，因此，在审判工作中，如何适用情势变更原则公平合理地解决因此而引起的预售商品房纠纷，切实保障房地产市场健康有序发展，具有重要意义。
（一）、预售商品房纠纷中适用情势变更原则的要件和内容
情势变更原则是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平，允许变更合同或解除合同。在预售商品房纠纷适用这一原则时，应把握以下几个要件：
首先，情势变更的发生，须是买卖房屋双方当事人在订立合同时所不能预见或不可能预见的。确定当事人预见力，应根据预售商品房时的市场、价格、交易政策等方面进行客观考察。
其次，情势变更的发生，须是因不可归责于当事人的事由。如果当事人主观有过错，对合同履行后给另一方造成了损失，那么仍不能适用情势变更原则而应承担其责任。如合同当事人履行迟延或者迟延受领，此时商品房市场物价急剧上涨等情势变更致预售商品房合同履行后的不公平，过错方不得以情势变更为由而免除其责。
再次，情势变更须使预售商品房合同正常履行之后双方利益显失公平。例如房产商与购买者已签订合同，但在建造该商品房的过程中建材价暴涨，如按原合同履行，房产商不但不会盈利，反而按其造价呈严重亏损状态，该情况应当适用情势变更原则。
如前所述，预售商品房具有时间上的期待性，该特征反映在情势变更上，还须是法律行为生效后至法律关系消灭前这一期间，只有在这一期间发生的情势变更才适用之。如房产商已交付商品房，购买者已使用该房，那么此后所发生的情势变更则不适用。
纵观其成立要件，对有以下预售商品房情形，当不适用情势变更原则。1.预售商品房合同订立之前或合同已履行之后发生的情势变更；2.合同订立之后，合同内容与实际标的物不一致，有合同履行上的瑕疵，即使无情势变更情形也使其合同对价关系失衡，此后所发生的情势变更；3.当事人在签订预售商品房合同时对以后可能出现的某种情势变更已预见并载入预售商品房合同之中，而合同履行期间又出现所预见的情势变更；4.由于当事人一方的过错，致使合同延期履行，在延期履行期所发生的情势变更；5.由于当事人一方的过错，致使其逾期未交纳房款或逾期未交足房款，在逾期时所发生的情势变更。如签订合同时房价与逾期时的商品房价突然下跌之情形；6.对预售商品房合同履行逾期出现的一般商业风险。
（二）、情势变更原则在预售商品房纠纷中适用的法律后果
从产生的法律后果来看，审判实践中，情势变更原则的适用在具体操作上应注意掌握以下几点。
1.适用情势变更原则一般应变更预售商品房契约合同的有关内容，继续合同的履行。适用情势变更原则是平衡预售商品房纠纷中双方当事人的利益，保护当事人公平竞争，正确处理民事法律关系稳定性和适应性的法律手段。在审判实践中以情势变更处理预售商品房纠纷，如果通过变更预售商品房合同的有关内容能够排除不公平的结果，原则上则应在新的条件下，仅就合同中相应的条款予以变更，使之趋于对等，仍然维持原合同的存在，继续合同的履行，以维护法律关系的稳定性。[page]
2.解除预售商品房合同关系或中止该合同的履行。适应情势变更原则一般应采取变更合同有关内容的做法，非当事人协商一致或非解除不可的情况下，不宜轻易解除合同。如果通过变更预售商品房合同的内容仍不足以排除不公平的结果，采取终止预售商品房合同即可消除显失公平的现象，则采用中止合同的方式，合同关系自终止时消灭，不具有溯及力。对那些确因情势变更原因的发生，预售商品房合同双方的对价关系完全被破坏，合同的目的已经丧失，在变更或终止合同仍不能排除不公平结果的情况下，则可采取解除预售商品房合同的方式。解除预售商品房合同的，合同自始无约束力。但这里应注意，对双方当事人在情势变更之前所履行的部分，仍应认定有效，已经履行义务部分的不公平给付方享有求偿请求权，请求对方予以返还。
3.延期给付。这是履行日期的变更。在预售商品房纠纷中，由于发生情势变更造成原材料的涨价等，卖房方由于资金不足，往往造成施工缓慢或停工，以致商品房竣工日期拖后。对此人民法院可根据案件事实情况，通过变更合同使双方的对价关系趋于对等后，并判决延期交付商品房，延期的长短既要考虑卖房方的能力，又要考虑到保护买房方的合法权益。
4.变更预售商品房合同的给付标的。在预售商品房交付中，给付标的一般均为特定物。如因情势变更造成商品房给付不能的，经双方协商一致可以用其它同类物代替给付。如果协商不成，也可判决用同等地段、同等结构的商品房代替给付。
5.免责的有关情况。情势变更是一种客观情况，它要求合同当事人在主观上均不得有过错。故其后果是变更或解除合同，并免除一方不履行合同义务的责任。
（三）、情势变更与不可抗力及商业风险之界限
在审判实践中，情势变更与不可抗力及商业风险易被混淆。这里笔者作简单比较，以区分其相互法律关系。
情势变更与不可抗力之界限。首先，二者的成因不同。情势变更一般是由社会经济情势发生变化，如通货膨胀，物价暴涨，市场异常风险，经济政策等发生变化；而不可抗力起于重大的自然灾害，如水灾、旱灾、地震等以及重大的社会事件，如战争、暴乱等。其次，二者的终局不同。情势变更发生后，合同一般仍能履行，只是履行后会造成明显的不公平；而不可抗力发生后，通常合同的全部或部分义务不能履行。再次，二者的后果不同，情势变更的后果一是变更合同内容，消除不公平的后果，二是解除合同，免除当事人的法律责任；而不可抗力是变更或解除合同的因素之一，而在后果上即为减责或免责。第四，二者的关联不同。一般而论，不可抗力可能是引起情势变更的原因，情势变更可能是引起不可抗力的结果，但相互不具有必然的关联性和互为性，因情势变更并不是引起不可抗力的原因，而不可抗力也不能是情势变更的结果。
情势变更与商业风险之界限。虽然情势变更与商业风险在理论上不难区分，但是在预售商品房纠纷中却难以界定。据此，笔者认为，商业风险系房地产商在从事商品房开发的经营过程中，因经营筹划和决策上的非理性，致使按理能够盈利的项目而致亏损。情势变更的发生是在签订预售商品房合同时当事人在主观上不可能预见的，是不可归责于双方当事人的客观事由引起的；而商业风险是期待预售商品房合同时，当事人在主观上是应该预见到的，应当预见而主观上侥幸或放任或过低估计所预见事物的情势仍坚定地从事该项经营活动。可见，商业风险是一方当事人因主观上的过错而可归责的。其次，商业风险的发生则取决于房产商是否遵循商品的价值规律，是否了解市场行情、市场信息、市场中的供求关系等，这种风险是经营中的正当风险；而情势变更的发生是由主体意志之外的经济情势引起的，该经济情势往往又是因重大事故引起，所导致的风险是非规律性所及的。第三，商业风险在主客观的评价上，客观性不是必然的，不会造成履行不能的后果，如作重新调整即可实现合同预期的目的，因此商业风险具有浓重的主观性；而情势变更在客观上会使合同基础和预期的目的发生根本性变化，其变化是异常急剧的，这是不以人们的意志为转移的，构成合同履行中不可逾越的障碍。
（作者单位：道外法院）
