关键词： 专利权质权/出质登记/形式审查/实质审查/质押期限
内容提要： 专利权出质登记是专利权质权的生效要件。专利权出质登记应由国家知识产权局统一办理，且可因当事人一方申请而启动。登记机构对专利权出质登记实行形式审查，并辅之以实质审查，尽量保持登记系统所载内容的真实性。就登记事项而言，出质登记中不应记载专利证书的保管方式、专利年费相关事项以及质押期限。
我国《物权法》第227条规定，专利权质权“自有关主管部门办理出质登记时设立”，明确表明了专利权质权的登记生效主义立场。依《专利法》的规定，该条之“有关主管部门”，即为“国务院专利行政部门”和“省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门”。[1]根据1998年国务院政府机构改革方案，国家知识产权局是国务院主管专利工作和统筹协调涉外知识产权事宜的直属机构。[2]在现行管理体制下即为“国家知识产权局”和“省级知识产权局”。《物权法》施行之后，国家知识产权局即将相关登记办法的起草纳入议事日程，2008年7月30日至8月1日，国家知识产权局协调管理司召开了《专利权质押管理办法》(征求意见稿)(以下简称《征求意见稿》)的征求意见会，对《专利权质押合同登记管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)进行了修改。本文拟就专利权出质登记[3]中的争议问题一陈管见，以求教于方家。
一、中央登记抑或地方登记：专利权出质登记体制的模式选择
登记机关的设置从空间角度有所谓中央登记制和地方登记制之分。中央登记制的优点在于信息量集中，当事人获取相应信息时较为简便经济。但是，所有登记都云集于一地进行登记，而不能就近于地方，显然加重了当事人负担。地方登记制的优点在于，商业交易者多来自地方，能够就近进行出质登记，对当事人较为方便，但地方登记的分散使得信息查询不经济。[4]不过，上述分析均基于传统人工纸面登记模式，在电子信息时代，因采取计算机化登记模式，制度之优劣应作重新考量。?
我国专利管理体制仍实行中央、地方的多层级管理模式。现行《专利法》第3条第2款规定：“省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。”这里，“专利管理工作”应作广义理解，“不应将其限定为专利法第57条、第58条和第59条规定的专利行政执法工作。”[1]P22准此以解，参照其他登记机构如房地产管理部门、国土资源管理部门、工商行政管理部门的登记模式，专利权出质登记亦可实行地方登记制。《征求意见稿》“进一步体现了地方知识产权局的管理职能”，[5]意欲实行地方登记制。对此，本文作者深表忧虑。
第一，基于“管理”的便利而采行地方登记制的正当性不足。在《物权法》之下，物权登记仅是登记机构将物权变动的事项记载于登记簿并供公众查阅，是物权变动的公示方法，其目的在于将物权变动的事实对外公开，由此可见，登记并非一种行政许可或者行政确认行为。[6]准此以解，包括专利权出质登记在内的物权登记已经基本丧失了管理的职能，登记机构践行物权登记大抵都是履行其服务职能。因此，“管理职能”并非选择地方登记制的理由。
第二，地方登记制的采行大抵取决于以下两个条件：一是登记数量大，采行中央登记制对登记机构的软件、硬件均构成巨大压力;二是登记机构分布全国各地，当事人登记较为便利。但在专利权出质登记的情形，登记数量很小，[7]且地方专利行政主管部门并非象房地产、国土资源、工商等行政主管部门那样遍布全国，采行地方登记制并不合效率。
本文作者认为，在目前登记电子化趋势日渐清晰[8]的情况下，专利权出质登记应当仿照应收账款出质登记系统，由国家知识产权局一个机构履行登记职能，并采取电子化的登记模式，将登记系统的终端设备设在各地专利行政主管部门，但对登记资料的审查、在登记系统中登录数据等均在国家知识产权局，如此更能达到专利权出质登记的目的。
二、双方申请抑或单方申请：专利权出质登记程序的启动模式
登记程序的启动模式有单方申请主义和双方申请主义之分。依单方申请主义，出质登记只需专利权质权当事人一方申请即可启动相关登记程序;依双方申请主义，出质登记必须由专利权质权当事人双方共同提出申请才能启动登记程序。依《暂行办法》第3条之规定，向国家知识产权局办理出质登记的，是“出质人与质权人”，[9]明显采取了双方申请主义。
为保护当事人双方的利益，有些国家立法在登记方面采取双方申请主义，物权变动应由双方当事人共同完成登记过程。[10]在比较法上，德国允许由有关登记的当事人一方直接为登记申请，但另一方当事人须为书面登记承诺，其申请才是合法的。[11]以《美国统一商法典》第九编和加拿大动产担保法为代表的北美式动产担保交易法中，并不要求担保权人和担保人共同向担保登记部门申请登记，而只由担保权人提出申请即可。为防止担保权人恶意在他人财产之上登记担保负担，上述各国均设计了不同的制度，如登记署在受理登记申请，并录入担保数据库之后要向担保人、担保权人和登记代理人各发出一份确认通知书，允许相关当事人将担保登记系统中记载的信息进行核对，如发生错误，可立即向担保登记署报告。[12]
如此看来，在我国广为接受的当事人共同提出登记申请的模式实有考量的必要。由当事人共同提出申请，可以防止质权人借单方申请登记之机侵害出质人的合法权益，但由此而生的问题也相当明显，一则登记的目的在于保护专利权质权人的利益，如须与出质人共同实施登记，则易于迟延时日，势必损害质权人的利益;[13]二则本来可以一方办的事，却由两方去办，徒增成本，登记实践中，往往也多是由出质人委托质权人一方办理出质登记;三则若出质人不予配合，则出质登记不能办理，专利权质权不能取得对抗第三人的效力，由此又产生了登记请求权这一理论上争议颇大，实务中较难运作的问题。如上所述，当事人单方提出申请后，登记机关发出确认通知书，一则可以由质权人斟酌情事，具体确定是否予以登记;二则双方当事人可及时发现登记系统的错误，及时纠正，以维护出质登记的公示效力。此点颇值借鉴。?[page]
三、实质审查抑或形式审查：登记机构的审查责任
实质审查，是指登记机构应对物权的存在以及物权的类型和形成过程进行全面的核实。与实质审查相对应，登记机构如因审查疏忽，使登记的物权与该权利的现实状态不符，应对因此而受到损害的人承担赔偿责任;形式审查，是指登记机构仅就当事人提供的有关书面文件材料以及当事人的陈述进行表面上的审查，对物权的变动过程与登记之状态是否相符，登记机构不负调查职责，当物权的真实状况与登记的状况不符而登记机构对此无过错时，登记机构不对此承担责任。实行实质审查主义有利于强化登记的公示和公信功能。如果登记内容经常发生错误，交易当事人就会经常依据错误信息发生交易，而过多的登记错误会使人们越来越不愿意去查阅登记簿，从而降低登记的公示和公信功能，造成交易的极大妨碍，并使真正的权利人受到损害，尤其是使没有过错的无辜的人遭受损害。[14]
我国《物权法》质权章并未规定包括专利权出质登记机构在内的质权登记机构的审查责任。本文作者认为，在专利权质权与不动产物权均采登记生效主义之下，专利权出质登记机构与不动产登记机构的审查责任应作同一理解，亦即专利权出质登记机构的审查责任可类推适用不动产登记机构的审查责任。对于后者，《物权法》第12条明确规定：“登记机构应当履行下列职责：(一)查验申请人提供的权属证明和其他必要材料;(二)就有关登记事项询问申请人;(三)如实、及时登记有关事项;(四)法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。”这一规定虽然没有明确登记机构的审查职责究竟是实质审查还是形式审查，但主流观点认为，这一规定实际上采取了以形式审查为主、以实质审查为辅的审查制度。[4]P334专利权出质登记机构的审查责任大抵可以围绕这一思路展开。
从《暂行办法》及国家知识产权局的相关文件可以看出，登记机构应当审查下列内容：“(一)质押合同条款是否齐备;(二)是否出现第八条所列情形之一;(三)是否直接要求补正;(四)其他有必要审查的内容。”[15]而第8条规定：“对出现下列情况之一的专利权质押合同，中国专利局不予登记：(一)出质人非专利文档所记载的专利权人或者非全部专利权人的;(二)专利权被宣告无效、被撤销或者已经终止的;(三)假冒他人专利或冒充专利的;(四)专利申请未获授权的;(五)专利权被提出撤销请求或被启动无效宣告程序的;(六)存在专利权属纠纷的;(七)质押期超过专利权有效期的;(八)合同约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权归质权人所有的;(九)其它不符合出质条件的。”由此，我国专利权出质登记明显采实质审查模式，但这一模式颇值商榷。
第一，登记机构无权对主合同和质权合同进行审查。根据我国《合同法》、《民法通则》及最高人民法院司法解释的规定，对合同效力的判断是人民法院和仲裁机构的职责，而且，只有法律和行政法规才能作为合同效力的判断依据。国家知识产权局是国务院的直属机构，属于行政机关，如其对主合同、质权合同进行实质审查，实际上等于充当了人民法院、仲裁机构的角色。据此，本文作者认为，登记机构无权对主合同和质权合同进行实质审查。在比较法上，我们注意到，即使是在实行实质审查制度的德国，对权利人与相对人关于实体法律关系的意思表示也不予审查。[16]?
第二，从成本考量的角度，登记机构实行实质审查制度不足取。由前述可知，出质登记的审查范围非常宽泛，审查力度也非常强大，必然使登记机构的审查费用居高不下，最终这些审查费用仍要由专利权质权当事人承担(主要由出质人承担)，加上登记机构、质权当事人为审查和配合审查所付出的人力成本和时间成本，使得出质登记借专利权融资的成本急剧增加，人为地设置了市场调配资源机制的障碍，由此可见，实质审查制度与经济效益原则不符。?
四、文件登记抑或声明登记：登记事项和内容的确立
文件登记，是指登记机构登记的是当事人创设专利权质权的合同(文件)，而声明登记，是指登记机构登记的只是当事人创设专利权质权之后的一个仅载明基本信息的声明，不登记创设专利权质权的合同，甚至该合同也不用向登记机构提交。在比较法上，《美国统一商法典》所建构的包括专利权质权在内的动产担保登记系采取声明登记制，登记的担保声明书非如担保合同，只要求记载很少的内容，即债务人的姓名或名称、担保权人或其代理人的姓名或名称、担保物。由此最大限度地避免了对当事人经济状况的暴露，利害关系人可以通过以债务人姓名或名称为序所编制的索引直接检索担保声明书的内容，在电子化的登记系统中，只需键入债务人的姓名或名称，即可快速地查知特定债务人的特定财产之上已有担保负担，以此警示利害关系人。?
从《暂行办法》的名称大抵可以看出我国专利权出质登记系采文件登记的立场。登记机构要将受理后的申请文件输入 “专利权质押合同登记管理数据库”。[17]这里的“申请文件”究竟指什么，不得而知。从《暂行办法》第6条的规定可以看出，该条所定所有文件均系申请文件，难道这些文件均应输入登记系统?果若如此，这一登记系统中所记载的内容即会过于庞大，给相关当事人的查询造成了极大的困难。单从国家知识产权局发布的“专利权质押合同登记申请表”[18]的内容，我国大抵能看出专利权出质登记簿至少包括以下内容：当事人及其代理人的名称、地址、电话、邮编;专利名称、专利号、专利申请日、公布日、公告日;债务金额与质押金额;专利证书的保管方式;专利年费的缴纳方式和本年度年费缴纳时间;质押期限等。如此不仅将当事人之经济状况暴露殆尽，同时使登记程序过于复杂，徒增烦忧，不便于计算机录入和检索。其对交易安全的关切，固可表彰，但其对效率的忽视，无形中窒碍了专利权质权制度的发展。?
声明登记比文件登记存在诸多优势，我国宜采声明登记制，其主要理由在于：
第一，由于声明登记仅要求登记极少的登记事项，且多记载于标准格式的声明之中而不是提交并登记创设专利权质权的合同，所以声明登记极大地降低了登记机关的管理成本和存档成本，便捷了多语种登记系统的有效运作，简化了从纸面声明登记系统转向电子系统的程序。[page]
第二，声明登记极大地降低了担保当事人和检索者的交易成本。对于专利权质权当事人而言，声明登记实质性地降低了其持续的登记负担。例如，根据情况的变化，当事人会不断地修改质权合同的条款，此时，只要质权合同的修改没有影响到登记事项，质权人不用担心登记记录的妥当性问题。而这在文件登记系统中是不可能的，只要质权合同修改，即应进行变更登记。实际上，声明登记可以在质权设定之前进行，也可以以单一登记涵盖相同当事人之间的持续交易。检索者不用再去浏览复杂冗长的质权合同，而通过检索登记系统即可快速而高效地得到质权的基本内容。[19]
第三，声明登记有效地回应了出质人和质权人所共同关注的商业秘密问题。登记系统中所记载的内容的多少与相关当事人商业秘密的保护之间存在反比例关系，亦即，登记内容越多，则披露的商业秘密也就越多，受保护的商业秘密越少;相反，登记内容越少，则披露的商业秘密也就越少，受保护的商业秘密也就越多。?
由此，本文作者主张，我国专利权出质登记宜采声明登记制。为保证登记系统高效运转，登记内容应简化，不必要或过长的信息应予排除。登记系统最重要的标准之一是登记簿上所记载的内容应是准确、简明的，且为任何查询者无须查阅其他文件即能理解。本文作者认为，前述登记事项中至少有以下几个内容是值得商榷的：
第一，专利证书的保管方式。专利证书的作用在于证明专利权人权利的存在，并非设定专利权的设权文书。其移转占有并不能公示专利权之上质权的存在。由于其极易被伪造，比起在国家知识产权局设立的专利登记簿，其公示效用明显偏低。因此，无论是专利权出质登记申请书还是登记簿，记载本项均无意义。
第二，专利年费的缴纳方式和本年度年费缴纳时间。专利年费是指专利权人自被授了专利权的当年开始，在专利权有效期内逐年向专利局缴纳的费用。[20]在专利权出质的情况下，关注专利权是否有效的主要是专利权人以及潜在的交易相对人。就专利权质权人而言，为保全其质权，其有依约定督促出质人或代替出质人及时缴纳专利年费的权利;就潜在的交易相对人而言，其通过专利登记簿即可查知该专利权的既存状况，出质登记中即无必要记载专利年费的缴纳方式。尤其是在统一的专利登记簿中，专利权授予登记与专利权出质登记均处于同一登记簿，且两者之间相互链接，出质登记中更无须登记在授予登记及其他登记中已作登记的事项。
第三，质押期限。《物权法》对于质押期限未置明文，《物权法》仅于第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。”但这一规定性质如何?是否可以准用于专利权质权?均存疑问。就《物权法》第202条规定的期间性质，学界存在不同认识，有的观点认为此期间(视)为诉讼时效;[21][22]有的观点认为，此期间为除斥期间或存续期间。[23] [24][25]本文作者认为，将期间作“诉讼时效”与“除斥期间”非此即彼的区分，在逻辑上并不周延。在我国民法上，确实存在着既不具有“诉讼时效”性质，又不具有“除斥期间”性质的期间，如《民法通则》第137条规定的最长保护期、《担保法》规定的保证期间。学界对这些期间的性质一直争议不断，其主要原因在于上述非此即彼的解释论。我们大可脱逸这两种区分，依规范本身定其性质，而不是生硬地套入这两者之一，造成解释论上的困难。准此，本文作者认为，《物权法》第202条实际上规定的是主债权诉讼时效对抵押权行使的影响，是抵押权从属性的体现，并不是抵押权的诉讼时效，也不是抵押权的除斥期间。?
《物权法》第202条是否准用于专利权质权?对此，参与立法的专家认为，“主债权诉讼时效届满后，担保物仍在担保权人的控制之下，担保权人可凭占有处分担保物，实现自己的权利。如果规定担保物权因主债权时效届满而消灭，与债务人不得对超时效行为之履行请求返还的民法基本原理相悖”。[26]为弥补第202条不适用于质权而造成的权利长期不行使的弊端，《物权法》第220条对出质人督促质权人行使质权作了规定。这些条款应是对《物权法》没有关于主债权诉讼时效对质权的影响之规定可能带来的消极后果所采取的另类解决措施。[17]由此可见，《物权法》对于主债权诉讼时效针对不同类型的担保物权的影响作了不同的规定，质权并不受主债权诉讼时效的影响;在主债权的诉讼时效完成后，质权人原则上仍然有权行使质权，出质人不能依据诉讼时效进行抗辩。本文作者主张，《物权法》第202条可以适用于专利权质权。《物权法》既然规定主债权诉讼时效对抵押权的行使存在影响，质权作为与抵押权同类的担保权利，本着同一事件作同一处理的法适用原理，应对质权作同一处理，即亦应受主债权诉讼时效的影响。在法学方法论上，这实际上涉及类推适用问题。类推适用，又称比附援引，是填补民法漏洞的基本方法之一，一般是指将法律于某案例类型A所明定的法律效果，转移使用于法律未设规定的案件类型B上。[27]关于物权法上是否允许类推适用，学界素有不同意见。有学者指出：“系争案件不属于禁止类推适用的私法领域，即不属于物权法定等基于其他优先原则的考虑而不许类推适用之情形。”[28]有学者认为，第一，“原则不容许依类推适用的方法创设法律之未规定之物权”，第二，“关于某种物权的规定，亦可类推适用”，论者并以物权善意取得规定的类推适用为例，认为该规定的类推适用，是法律关于善意取得规定价值判断的延长，并非创设新物权，不违反物权法定原则。[29]也有学者认为：“合同自由原则在‘内容设置自由’或者称之为‘形成自由’原则的意义上，也只是受到物权类型的强制，而不会受到物权范围内的内容设置方面的限制”，[30]这里也存在类推适用的可能。本文作者认为，就物权法定主义，在类型强制领域不得类推适用，但在类型固定方面可以类推适用。亦即，物权的内容只要不违反物权本身的性质及强制性规定，在没有法律规定，出现漏洞时，就可以类推适用。类型固定主要规定了一个物权类型项下的权利义务关系、构成要件、法律效果、公示程序等。[31] “当事人在交易中所确定的物权的内容，必须按照法律所规定的内容解释，而不能按照当事人自己的意思来解释。”[32]准此以解，质权是否受主债权诉讼时效的影响，即可类推适用抵押权受主债权诉讼时效影响的规定，即质权人应当在主债权诉讼时效期间行使质权;未行使的，人民法院不予保护。?[page]
在此思路之下，当事人约定的或登记机构登记的专利权质权行使期间即为无效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第12条第1款规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。” “司法解释第12条第1款的规定系对物权法定原则的具体化，与物权法不相抵触，在物权法生效后仍得继续适用，应无疑问。”[33]亦即，登记机构登记的“质押期间”，对专利权质权的存续没有约束力。《物权法》第202条是强制性规定，当事人不能通过约定的方式排出其适用。[34]但我们遗憾地看到，就在相关登记机构修改行政规章以删除“抵押期间”等类登记事项[35]之时，国家知识产权局发布的“专利权质押合同登记申请表”却将所谓“质押期间”作为登记内容，不能不引起人们的深思。
本文作者认为，专利权虽有(有效)保护期的限制，但保护期届满，专利权终止，专利权质权将因标的物的消灭而消灭，此时，国家专利局将进行专利权注销登记。[36]在专利登记簿，依专利号为检索标准的检索结果，即可查知该专利权即已终止，潜在的交易相对人自可得知其上的所有权利及权利负担的状况，出质登记中也就没有了登记所谓“质押期间”的必要。
