壹、前言
专利法给予权利人禁止他人实施专利技术的权利，使专利产品的市场完全由专利权人独享。然而科学愈发达技术愈进步，一个产品上可能有成百上千的专利 ，因此制造生产一个产品，法律上必须取得全部专利权人的同意。只要其中一人出面禁止就无法生产上市 。更糟的是专利权或其客体是抽象的无形体的发明，无法由其形体界定辨识，必须使用文字发展一套逻辑规则去界定和解释专利权内容与范围。是以发明人申请专利、主管机关审查、专利权利人行使专利都必须经过相当冗长的时间与密集的沟通，说服对方承认与接受，如无法说服对方时才不得不兴诉，诉诸法院判决。司法审理也是旷日废时，在美国加州专利侵害诉讼一审判决起码三年以上。然而科技产品日新月异，有如长江后浪推前浪，生命周期甚短，来不及等到司法判决就被新产品淘汰，此问题困扰专利权人。在台湾除了漫长的诉讼外，国内法律人对科技与专利的敬畏，业界对司法机关审理专利纠纷没有信心，造成专利权人走偏锋。在专利未除罪化之前，常利用刑事告诉手段威逼对手就范取得份外利益，专利除罪化后似有转向利用假处分制度的迹象。
在九十二年初修法之前，专利权人很容易取得定暂时状态之假处分，因为民事诉讼法规定声请定暂时状态假处分要记载并释明请求及其原因事实，以及假处分之原因 。同时规定纵使未释明，如愿供担保金，法院也得命为定暂时状态之处分，即供担保金以代释明 ，裁定前也不必通知当事人给予陈述的机会，很多业者搞不清楚状况就被禁止制造销售或使用，被迫退出市场，所有投资心血几乎完全付诸东流。知悉后也不得声请撤销 。新法虽然规定裁定前应使两造当事人有陈述之机会 ，但仅就假处分之原因审理，本案诉讼之请求及其原因事实留待本案诉讼时解决，而定暂时状态之要件只要双方就继续性法律关系有争执，声请人主张有重大之损害或急迫之危险即可 。不可思议的是，只问有无重大损害或急迫危险，不论本案请求胜诉之机率高低，就可以马上行使实现有争执的排他权。甚至连判断重大损害或急迫危险，以及认定必要性的判断标准或思维架构也还没有发展或建立出来。
在研究中发现，法院似对专利权与专利权被侵害的救济权未加区分，因此误解损害之性质与可能的损害或危险。定暂时状态处分似是法院暂时依声请人之主张有专利权及被控侵害者侵害其产品，所为之裁定而使声请人于定暂时状态处分之执行令送达时起，马上行使实现其禁止被控侵害者制造、为贩卖之要约、贩卖、使用或为上述目的进口，相对人(即被控侵害者)立即不得制造、为贩卖之要约、贩卖、使用或为上述目的进口。争执的法律关系如系专利权，定暂时状态之裁定主文必须是在专利权的范围内不得超出专利权应有的内容。也不该同时存在正向假处分与反向假处分的情形。正向假处分是，专利权人声请依其主张对相对人有专利权，法院就相同当事人间同一法律关系，既然已暂定有专利权存在，岂可同时又准相对人声请暂定专利权不存在之假处分。尤其在以专利权人行使专利权之行为违反公平交易法第18条第一款或第三款或第20条侵害其营业权之反向假处分，声请人即被控侵害者，其所请求定暂时状态的争执的法律关系，应是声请人有无公平交易法第30条的除去请求权，而非专利权人应容忍声请人为专利权所禁止的行为。
定暂时状态之假处分 过去是准用假处分之规定，但因本质上与假处分不同，其定暂时状态之原因、法院审理程序、撤销定暂时状态处分之原因、以及声请人之损害赔偿责任自应有别，故新法独立出来，但仍然依附在保全程序，所以容易使人误解。笔者研究后确信，定暂时状态之假处分不能以保全将来之执行视之，它是确定争执的继续性法律关系的非常救济手段，似属于假执行之性质，且比假执行更「假」，法院一不小心即给予声请人一个没有实体法根据的排他权利。要降低这个可能性，在判断是否给予定暂时状态之处分必须初步考虑本案诉讼声请人胜诉的可能性，如果经由双方当事人的陈述及其它现有的证据，显示相对人抗辩成功的可能性大于抗辩失败，就不应给予定暂时状态之处分。
笔者之专长在于智能财产权，对于民事诉讼法的认识还停留在十几年前实务工作的经验与知识，因此对定暂时状态之假处分的论述留给许士宧教授，本文仅从专利法的角度，说明其适用于专利纠纷时所产生的问题。另国内讨论专利纠纷假处分的文献犹如凤毛麟角，有关的判决虽然不少，但因时间短促收集相当困难，在律师与司法院李法官的协助之下，收集四份较完整的案例计，约二十多个裁定，作为研究的素材 。为弥补这些缺失，另介绍美国专利法的相关判决作为比较参考之用。
本文先阐释专利权之特征，说明专利权之排他性与独占性，介绍专利发明之界定，再叙述从专利权之效力，专利侵害与专利权之行使，讨论专利侵害救济与保全程序，最后比较美国专利侵害救济与定暂时状态之假处分。
笔者在撰写本文前为了解现况，走访黄章典、林秋琴、陈和贵、陈君慈、陈哲宏、翁雅欣等数字大律师，他们给笔者许多宝贵意见，使本文顺利完成，特此伸谢。本文如对本次研讨会有贡献完全是他们无私的提供意见，本文如有误谬之处则是笔者的责任。
贰、专利权的基本概念
一、专利权之特征
专利权是国家根据专利法，依一定程序审查申请人所提专利说明书内容，确认申请案无不予专利之情事 ，所赋予有一定期间限制的财产权 ;换言之，如国家认为申请人在专利说明书之记载，符合专利法规定的程序以及实质专利要件，即给予申请人专有排除他人就专利物品上为特定行为的权利。专利权是禁止他人为特定行为的权利，其权利的标的是行为;申言之，未得专利权人同意，不得制造、为贩卖之要约、贩卖、使用或为贩卖或使用而进口之行为 。行为的客体则是在专利说明书上，申请专利范围上所界定的无形的发明。
专利权不同于物权的所有权，所有权是法律给予所有人支配其物(客体)的权利，是界定(所有)人与物(客体)之关系的权利。专利权是规范(权利)人与(他)人就发明(客体)的关系 。专利权只限于制造、贩卖、要约贩卖、使用或进口等特定的行为，不像所有权可全面排除他人干涉所有人占有、使用与收益之各种行为。就专利权而言，他人在发明上为特定行为以外的行为，专利权人无权利禁止，即任何人可以上述特定行为以外之方式利用发明，这也可以被认视为社会大众的权利。[page]
另外，专利权有一定的存续期间，期间届满后，专利权人即丧失禁止他人为特定行为的权利 。但在传统物权，不论动产或不动产所有权都没有存续期间之限制 。除非所有权人拋弃所有权，其客体沦为无主物 ，成为社会公共财产，对此无主物任何人可以先占取得所有权而再度成为私人财产 。专利权也因专利权人拋弃，于拋弃之书面意思表示生效之时 ，成为公共财产，但发明一旦成为公共财产后。即不可能因各种原因而再度成为私权的客体，这和物权大不相同。
二、专利权之排他性与独占性
专利权人有禁止他人未经其同意制造、为贩卖而要约、贩卖、使用、或为上述目的进口该物品之权利，也就是排除任何人制造、使用为贩卖之要约、贩卖、或使用之目的而进口该物品，简单地说，专利权人借着专利权使任何人不能进入该物品之市场。所以排他的专利权实质上等于给予专利权人独占权，即合法独占该物品市场的权利。专利权人拥有独占市场的合法权利，但如还有其它竞争技术或产品，则，不必然能真正的独占市场。但发明如系划时代的、前所未有的全新产品，像电话、电报、晶体管、二极管等在替代技术未出现前，由专利权人在专利期间独家供应，发生真正的市场独占，是专利制度的自然结果，是必要之恶。
有学者主张专利的独占权，并不必然给予专利权人市场力量，专利权人纵使有排他权，禁止他人进入专利发明的市场，也没有决定其专利发明，或依其专利发明制造之物品的价格的力量，因为新发明的技术或产品必须和现有的技术或产品竞争，或和其它替代的技术或产品竞争，所以一般认为独占的专利权不是公平交易法概念的独占权 。但过去的历史明白揭示，这些相互竞争的技术，其专利权人利用交互授权形成专利联合(patent pool)，达到联合独占国际或国内市场的目的 ，或透过搜购竞争技术或取代技术的专利，根本不让这些技术商业化进入市场，遂行其垄断市场的野心 。最常见的是滥用专利权，即行使专利权时夹杂着搭售、禁止被授权人与其竞争者交易等不合理(unfairly competitive)的手段，以妨害竞争牟取暴利 。
对于前开专利之恶，政府亦得基于公共政策，或征收专利权或要求专利权人放弃专利独占，或课以强制授权他人使用。例如美国政府为促进晶体管相关产业，要求贝尔实验室放弃晶体管专利，强制IBM授权他人使用专利。有的国家像英国或加拿大在专利法上规定强制授权的机制，解决专利权影响国家公共利益(如公共卫生医疗健康)时的困境 。
三、专利发明之界定与认定
物权除土地不动产物权依土地丈量，登录在土地登记簿以界定其范围。其余不动产或动产，都有形体且皆以形体界定其权利范围。不论种类是否相同，不必经特定，每一个体都有一个所有权。然而，专利权之客体是无形的发明，没有形体可以自我界定，必须由申请人以文字在专利说明书之申请专利范围栏界定 ，经专利审查人员审查审定后公告。 既然专利权之客体是以文字或图面界定，其客体自然不限于特定之个别物体，凡是该当申请专利范围之各项请求项之构成要件，都是专利权所及，不论物体之种类是否相同，也不问现已存在，或未来发展的东西都在专利权的如来佛掌内。简言之，任何物体上出现申请专利范围之构成要件，都属于专利权的客体。以法律术语描述，能被申请专利范围涵摄的有体物，就是专利权的客体。以此特征而言，不难想象专利权效力之广泛深远。
物权客体的界定或认定，或以土地登记簿之记载，或以个别形体为之，非常单纯容易，很少遇到问题。但专利权的客体却是以文字界定无形的发明。文字是有限的，词汇是约定俗成的。有一词数义者，有一义数词者，而发明是前所未有的，以有限的文字或词汇界定全新的构想，当然产生解释或理解的问题。尤其以科技的术语界定尖端科技发明时，更让没有理工背景，欠缺科技专业知识的法律人望之却步。
判断某一物品是否涵摄于专利发明时，必须践行两个步骤 如下：
一、解释请求项，确定其请求之范围。请求项的解释如同法条的解释一样，先解析其构成要件，建构构成要件之词汇用语有不明或有数义产生争议时，需要根据专利说明书以及申请案之档案资料，解释发明人之真义。这个步骤是法律问题，不是事实问题，尤其解析请求项之构成要件纯属法律问题，用语词汇的解释是科技事实，应可委由双方委托之专家各自提出说辞相互争辩，说服法官抉择采行。基本上和法律解释没有两样，如果有不同的话也只是背景的专业知识的差异而已。
二、比对请求项与被控物品。如何判断被控产品上出现请求项的构成要件，基本上是事实问题，在陪审制度的美国，连最尖端的生物科技，还是坚持由随机取样的一般民众组成的陪审团认定。美国社会深信双方律师以及所委托的专家证人，利用交叉诘问的过程可以教育陪审团使其了解并判断是否侵害的必要知识。虽然有些人对这种制度存在疑义，但这种灌输临时的知识所做出的判断，却还是深受双方当事人之信服。笔者个人相信美国一般民众可以，受过专业训练的法官更有能力，问题是鉴定机关的鉴定没有经过严格审查的机会 ，以及以物权观念理解专利法的迷思是否能打破。
叁、专利权内容与专利侵害
一、专利权之内容
专利权的内容是依专利发明的种类而有别。发明的种类一般分为物品发明、方法发明以及用途发明。用途发明的界定方式和方法发明的界定方式相同，在美国专利法将之归于方法发明之列 。所以专利法第56条关于专利权的内容也只就物品专利与方法专利而规定 。物品专利权是禁止他人制造、为贩卖而要约、贩卖、使用或为上述目的而进口专利物品之权利 。方法专利权是排除他人使用该方法及使用、为贩卖之要约、贩卖或为上述目的而进口该方法直接制成物品之权利。 专利法一方面给予专利权人控制上述特定行为之权利，另一方面同时对这些特定行为加以限缩;申言之，专利法基于公共政策，将符合这些特定行为的某些行为，排除在专利权之外。依现行专利法第57条规定，专利权也不及于1). 为研究、教学或试验实施其发明，而无营利行为者。2).在申请前已在国内使用，或已完成必须之准备者。3)申请前已存在国内之物品。4). 仅由国境经过之交通工具或装置。5).非专利申请权人所得专利权，因专利权人举发而撤销时，其被授权人在举发前以善意在国内使用或已完成必须之准备者。以及6).专利权人所制造或经其同意制造之专利物品贩卖后，使用或再贩卖该物品者。[page]
二、侵害专利权
是以构成专利权侵害，有二个积极要件以及一个消极要件。综合言之，构成专利侵害的要件是: 1). 制造、为贩卖而要约、贩卖、使用或为上述目的而进口，其中之一的行为，2) 无第57条第一项所列各款情事之一，以及3).行为的客体必须是请求项所涵盖的物品。前二个要件的判断原则比较有定论，个案的事实认定也没有什么太大的争议，本文就不再赘言。
需特别说明的是「行为的客体必须是落入专利权人主张的请求项所界定的发明之内」才构成侵权。落入也就是被涵盖，专利法上的落入是指任何物品上出现请求项的构成要件，即侵害其专利。例如系争专利是由a,b,c,与d等组件或限制条件构成，则任何物品上只要有a,b,c,d，不问还有多少其它组件e, f, g, h……. 都构成侵害 。就笔者记忆所知，以前飞利浦主张ic2的IC专利，制造此专利IC的厂商像威盛、扬智、硅统，当然侵害其专利，购买该IC去组装笔记型计算机，该笔记型计算机或其它任何产品，只要有这颗专利的IC，都构成侵害。这颗IC的价值可能只有数百元新台币，笔记型计算机是数万元。专利权给予专利权人可以向制造、为贩卖之要约、贩卖、使用或为上述目的进口的相关厂商中每一位或其中数字或全部行使专利权 。因此专利权人常选择系统厂商下手，在计算机相关产业，台湾是世界上最多系统制造商，却屡屡成为欧美日专利权人争食的羔羊。例如: 最近韩国三星与LGE，以购自王安计算机的专利，其中有些只涵盖芯片或芯片组，但专利权人只向国内笔记型计算机大厂索取权利金。又如三、四年前GE不向生产CCD的日本三家大厂行使专利权，或向贩卖扫描仪的HP的大厂，却选择使用CCD零件的扫描仪制造商力捷、鸿友索取权利金。专利权人选择性的行使权利，专挑台湾厂商下手，台湾厂商必须投下人力财力与专利权人谈判协商，最令台湾厂商头痛的是，如果专利技术是关于上游IC的技术，这些系统厂商实在没有技术能力可以处理。
物权之排他性即一物一权主义，说明物权之计算系以一物为单位，一物上只能有一所有权 。专利权虽然也有物权排他性之适用，一发明一专利权，一发明一申请 ，一请求项只界定一发明 ，一发明一专利权 。但发明是无形体的，可以涵盖现在已有的及未来发展的各种应用发明的所有有体物，只要该有体物落入请求项所界定的范围。总之，专利权的效力及于任何含有请求项的构成要件的产品，以及任何制造、贩卖或使用或进口这些产品(包括零组件，次系统例如主机板(motherboard)或准系统(bare bone)，以及整个系统)。其效力之深远广泛绝非其它传统财产权的效力可以想象比拟的。
三、专利权的行使
专利权是规范无形体的心智产物，如上所述和从有体物发展出来的物权有别。尤其在权利的行使上有显著的差异。本节说明常为国内学者误解的一二个观念。
一、专利权人无实施的义务
专利权只有禁止他人制造、为贩卖而要约、贩卖、使用或为上述目的而进口该物品，并未给予专利权人实施自己发明的权利。专利权人是否得实施自己的专利发明，端视他人有无专利权可以禁止其实施专利的发明 。常举的螺丝钉的例子，十字型螺丝钉的专利权人虽然拥有十字型螺丝钉的专利，但不当然可以实施(制造贩卖或使用)其十字型螺丝钉的发明，要看一字型的螺丝钉的发明的专利权是否届期，如未届期仍然有效时，则十字型螺丝钉之专利权人必须取得一字型螺丝钉专利权人的同意才可以实施，未经其同意擅自实施即侵害一字型螺丝钉的专利权，因为十字型螺丝钉落入一字型螺丝钉的请求项，也就是十字型螺丝钉含有一字型的螺丝钉发明。以法律术语来讲，专利权只是禁止他人为特定行为的权利，没有使用的积极权利。唯国内学者及司法实务上皆以物权观念解释专利法，认为专利权人不但有消极的禁止他人实施发明的权利，当然也有使用的积极权利 。在专利侵害未除罪化前，有很多判决，常以被告在系争的侵害物品上有自己的专利权之事实，认定被告未侵害，或无犯罪之故意 。
早期很多国家的专利法规定，专利权在取得专利权后一年内必须实施 ，如未实施或停止实施继续达一年，其专利权被撤销。此即强制实施(compulsory working)规定 ，惟不实施的后果--失其专利权的惩罚已开发国家认为太严苛，后改为如三年内未实施，则必须承受强制授权之负担，而非丧失专利权 。我国三十五年专利法也有强制实施的规定 ，违反强制实施规定的效力，有二，专利局得依职权撤销其专利，或依关系人之请求特许其实施。在民国六十八年修法取消撤销专利权之规定，改为特许其实施 。民国八十三年修法时完全废除强制实施之规定，也就是说依现行专利法专利权人没有实施其专利发明的义务。这种专利权人可以禁止他人实施，自己也没有实施的义务，可能造成某一专利发明完全被弃置不用。美国常流传着企业常花大钱购买影响其生存的取代或竞争的专利发明，藏而不用，剥夺人类享用新科技的权利。
二、利用统一规格联合专利遂行追租的目的
专利权人享有排除他人实施其发明的权利，所以可以授权他人实施，授权他人实施有排他授权(exclusive license)与非排他授权(non-exclusive license)二种，排他授权只授权一人实施，被授权人除无专利权之权利(title)外，享有专利权的一切权利可以禁止他人实施专利，所以可以自己名义对侵害者诉讼 。自二十世纪初，发明活动逐渐从个人从事转化为公司经营，公司聘请科学家成立研究发展部门，有系统有组织地从事产品的研究发展，产业的研发活动竞争日益激烈，多家公司竞相开发同一产品，造成一产品上常有数个专利存在，拥有专利权的公司间相互牵制，各别厂商无法独自制造贩卖其产品的困境。在市场结构是寡占的产业，自然利用交互授权方式解决上述的困境，同时也形成联合独占或国际卡特尔的掠夺行为。所以专利联合(patent pool)在一九六O年代被认定违反美国反托拉斯法。近代企业尤其是计算机、电子、光电或通讯产业利用专利联合以及标准规格的制订两大机制，统一规格以便联合同一技术的专利，同时抑制替代技的发展，达到寡占或联合垄断的目的，例如CD-R盘片或光驱，GSP手机 。
三、侵害专利权的损害赔偿债务为不真正连带债务
经济上专利制度是给予发明人合法独占其发明产品的市场。为达成此目的，法律上赋予专利权人从发明的商业化的每一环节控制产品进入市场，包括制造、为贩卖而要约、贩卖、使用或为上述目的而进口等行为。且专利权及于任何含有请求项界定的构成要件的产品，所以专利权被侵害时，专利权人可以选择对整个流程的参与者一人或数人或全部同时或先后行使权利提出侵害诉讼。如上例IC的制造者，经销商或使用者，以及各种含有此IC的产品，例如主机板，或准系统(Bare Bond)，笔记型计算机等系统制造商，进口商各级经销商，甚至最终消费者，都可能被专利权人追诉请求赔偿或停止制造销售或使用的侵害行为。专利权人对其中一人行使专利权获得赔偿或回复其权利之圆满状态时，其权利即已耗尽。但这些侵害人相互间不负任何连带责任，而且其中一人赔偿专利权人后，对其他被告除基于买卖关系或契约约定承担权利瑕疵担保的责任外，没有应分担部份，所以属于不真正连带债务，以确保专利权人的权利获得十足的保障。[page]
肆、专利侵害救济与保全程序
一、专利权与救济权
专利权被侵害时，美国专利法赋予专利权人的救济方式，一般是损害赔偿以及禁止令(injunction) 。损害赔偿是指赔偿判决确定前或临时禁止令(preliminary injunction)生效前专利权人已发生的损害。禁止令即可排除侵害或防止侵害之发生。如再有侵害之行为发生，行为人不但触犯藐视法庭之罪，专利侵害诉讼时，必然构成恶意侵害，其损害赔偿之责任是陪审团决定损害额的三倍，以及诉讼费和律师费 。
我国现行专利法给予的救济权利相当奇特严苛甚至无法执行。理论上也有矛盾不一致的地方。专利法第84条第一项规定发明专利权受侵害时，专利权人得请求赔偿损害，并得请求排除其侵害，有侵害之虞者，得请求防止之。同法条第三项规定发明专利权人或专属被授权人依前二项规定为请求时，对于侵害专利权之物品或从事侵害行为之原料或器具，得请求销毁或为其它必要之处置。同法条第四项发明人之姓名表示权受侵害时，得请求表示发明人之姓名或为其它回复名誉之必要处分。同法第86条第一项规定用作侵害他人发明专利权行为之物，或由其行为所生之物，得以被侵害人之请求施行假扣押，于判决赔偿后，作为赔偿金之全部或一部。其中发明人姓名表示权被侵害不一定侵害专利权，反之亦然，侵害专利权不必然侵害发明人之姓名表示权，因此本文不再进一步说明。归纳依现行专利法给予专利权人在其专利被侵害时，可以起诉请求的有1).请求赔偿损害，2). 请求排除侵害 ，3).请求防止侵害 ，4). 请求销毁侵害专利权之物品或从事侵害行为之原料或器具 ，或为其它处分，以及5).申请假扣押用作侵害专利行为之物 或由其所生之物 ，作为赔偿金之全部或一部。
二、救济权与保全程序
专利权人行使专利权，如相对人否认或有争议，经协商无法解决，或可交付仲裁，或直接起诉主张上述的救济权利，请求法院审理裁判。专利权人起诉主张这些请求权时，不一定都可请求定暂时状态之假处分。应分别说明如下：
1、损害赔偿请求权
单纯的请求赔偿损害，无声请假处分或请求定暂时状态之处分之必要。在比较单纯的请求赔偿损害的情形，例如被指控侵害的相对人，立即停止侵害行为，但对过去是否有侵害有争执，或对损害赔偿数额有争执，此情形应无声请假处分或请求定暂时状态之处分之必要，因为原告(专利权人)得起诉请求的是侵害人过去的行为是否侵害其专利权，其所能主张的是损害赔偿请求权，而非除去侵害物。因为被侵害的专利权属于民法第184条第一项前段所指他人之权利，虽然专利法第84条第一项给予赔偿损害之权利是民法第184条第一项前段之特别规定，对专利法对于损害赔偿之方法没有特别规定，所以仍应适用民法关于损害赔偿之方法的规定，即第213条至第218条之一规定。按专利权被侵害是否可以回复原状似乎没有人争执过，皆认为加害人停止侵害行为，即已使专利权人实现其专有的排除为特定行为的权利，至于已发生的侵害都以金钱赔偿。再举例说明，设若侵害人已制造完成但未贩卖前，专利权人察觉发现立即请求加害人停止侵害行为(包括贩卖与使用)。如加害人依其请求马上停止，被侵害的专利权实时回复圆满状态。至于已卖出的物品，加害人己丧失对该物品之所有权，无法回收或其它处分，所以构成无法回复或难以回复。至于该物品之买受人之再贩卖或最终购买人之使用，当然构成专利权之侵害，但原制造或贩卖之侵害人对他人之侵权行为，对专利权人不负连带责任 。专利权人只能对各该再贩卖人或使用人主张权利。总之，损害赔偿请求权是以金钱赔偿之方法，而非回复原状或主张除去其侵害物。所以专利法第85条规定，依前条请求损害赔偿时，得就下列各款择一计算其损害。当然为保全损害赔偿请求权将来之执行专利权人可声请假扣押在一定数额范围内扣押其财产。
2.排除侵害请求权
专利权人起诉请求被告排除(停止)侵害，无声请假处分之必要，但得请求定暂时状态之假处分
(一)专利权人起诉请求被告排除(停止)侵害，无声请假处分之必要。如专利权人起诉请求被告排除(停止)侵害，被告争执其行为不属于专利权所能排除之特定行为(即非制造为贩卖之要约、贩卖、使用或为上述目的而进口等之行为)，或其物品不构成侵害，则专利权人得否依民事诉讼法第532条申请假处分，即有讨论之必要。按假处分的有效要件有：(1)须有欲保全强制执行之非金钱之请求，(2)须因请求标的之现状变更，有日后不能强制执行或甚难执行之虞。查专利权人要求加害人停止侵害其专利之请求应属非金钱之请求，但是否得易为金钱之请求，有待说明。专利权属于准物权，是财产权之一种，但并非财产权之请求皆得易为金钱之请求，例如特定土地之交付请求权。实务上台湾高等法院高雄分院在九十年度抗字第二九一号裁定认为「抗告人行使其专有排除他人未经其同意而制造、贩卖、使用或为上述目的而进口其专利产品之目的，…….欲使他人不向相对人购买系争染料，转向抗告人购买，故其「排除侵害」、「防止侵害」之请求权行使之终局目的，系得相对人因销售系争染料之利益，此利益为财产上之利益，从而，抗告人之请求权所为保全之给付，代以金钱达其债权之终局目的」，本案法院之结论并非明白表示，排除侵害或防止侵害请求权属于得易为金钱之请求，而是「本件抗告人所为保全之给付，代以金钱，足达其债权之终局目的者，有民事诉讼法第五百三十六条所谓特别情事，足堪认定」。但上述明显认为排除侵害或防止侵害请求权得易为金钱之请求。其立论是以债权之终局目的而论。终局所保全者为财产上之利益，即得代以金钱。其推理似有待商酌，有财产上之利益不一定能代以金钱，终局时纵使能代以金钱的，在假处分之申请，也不能认定为得易为金钱请求，否则请求权之标的如果是特定行为，而特定行为之客体为房屋的特定财产者，依其推理就无法申请假处分，显然失其假处分之制度之本意。请求停止侵害即要求加害人不为专利权所排除(禁止)的特定行为，属于不作为请求权。不作为请求权之给付是债务人不为一定行为，没有所谓现状变更之问题。盖所谓请求标的现状变更应指申请假处分时之现状。所谓现状应指是债务人违反其不作为义务而作为，所以如现状变更债务人不作为了，即达到债权人本案诉讼之目的。所以排除侵害之请求权为本案诉讼标的者，不适合声请假处分以保全强制执行。[page]
(二)专利权人起诉请求被告排除(停止)侵害，权利人与相对人均得请求定暂时状态之假处分
排除侵害请求权是要求相对人立即停止系争的侵害行为，被请求人一旦如其请求停止系争行为，专利权人之权利即获得保障与实现。相对人如有争执，不依其请求停止继续为该特定行为，此时专利权人无法以一般假处分，在本案诉讼前暂时实现其权利。因为假处分之目的在维持现状防止现状变更，使日后本案诉讼胜诉判决确定前无法执行。如专利权人要主张排除侵害请求权，要求相对人停止侵害行为，即要求相对人变更现状，而非维持现状。
关于排除侵害之请求权，即专利权人本于专利权禁止相对人(加害人)为特定行为，或相对人对专利权人主张的特定行为是否侵害专利有争执或否认，只要本案诉讼能确定该争执之法律关系者，都可主张定暂时状态之处分 。定暂时状态之处分是就继续性之法律关系，为防止发生重大之损害，或避免急迫之危险，或有其它相类之情形，定暂时状态。此种处分本质是保护当事人权利范围之方法，非保全强制执行之方法 。此方法只是暂时性的实现专利权人的权利，即在本案诉讼判决确定前暂时地享有权利，结局判决确定时，相对人即不得再争执，不得为专利权所禁止的行为。按专利权存续期间，都可以禁止他人不得在专利有效期间内为专利权所禁止的行为。如有人违反不作为义务，专利权人得主张排除侵害请求权救济，显然专利权人的禁止他人为特定行为的权利或相对人的不作为义务是继续性的。再者，相对人对于专利权人的主张有争执，争执其行为未侵害其专利权时，专利权人应提起专利侵害诉讼，无论是请求损害赔偿或排除侵害，本案诉讼都必须先确定专利权有效，以及相对人之行为构成侵害。其终局确定判决确定，即能确定此争执之法律关系。是以专利权人起诉主张排除侵害请求权时得声请定暂时状态之处分。
所以定暂时状态之处分与保全将来执行之假处分不同 ，一般假处分之目的在保全本案未来之强制执行，在本案执行前无法实现该系争法律关系之利益，而定暂时状态之处分，在法院裁定准予处分在该裁定执行时起，专利权人即暂时实现其权利 。既然定暂时状态之处分是就双方有争执之法律关系定暂时状态，有争执之任何一方似都可以声请定暂时状态之处分。申言之，专利权人认定相对人侵害其专利请求其停止侵害行为时，如符合其它要件，当然可以声请定暂时状态之处分。反之，如专利权人争执某人特定行为侵害其专利，被其指控侵害者主张其被指控之特定行为不构成侵害，如为防止重大损害或避免急迫之危险，得声请法院定暂时状态之处分，裁定该特定行为未侵害其专利权。虽修法前有学者主张被告不得声请定暂时状态之假处分 。新法修正时司法院提案说明栏特别说明，此项声请亦不论是本案之原告或被告，皆得为之。 实则问题如在双方未提起诉讼前，无所谓原告被告。所以主要争执在于被指摘侵害之人，在专利权人提起本案诉讼前是否可提起，以及专利权人声请定暂时状态之处分后，债务人(相对人)是否可以再声请正相反之定暂时状态之处分。
在专利权人声请定暂时状态之处分或提起本案诉讼前，被指控侵害之相对人是否可以声请定暂时状态之处分 ，依新法似应以本案诉讼能不能确定该争执之法律关系为定。在美国被指控侵害之人可以提起确认专利权无效之诉或确认该特定行为不构成侵害之诉。不论何者判决结果都能确定双方当事人间争执之法律关系。在司法二元化的台湾，被告在本案诉讼时可以提出专利权无效或其产品未落入请求项之发明。但当原告提起的专利侵害诉讼，被告如提出专利无效的抗辩，多数法院会请被告依专利法提起举发，裁定停止诉讼 ，少数法院有时会就被告之抗辩审查专利之效力 。问题是如普通法院判决专利无效时，法院是否得命专利主管机关智能财产局撤销专利，即有疑义。但被指控的侵害人似无法在普通法院提起确认之诉确认专利权无效。被指控侵害的人另一选择是提起确认其产品不侵害专利权之确认之诉。确认未侵害之诉，虽非给付之诉，但可以确认是否构成侵害，如判决结果判定系争产品未构成侵害，则该争执的法律关系就可以确定。但被指控侵害之人是否可以提起未侵害之确认之诉，似有争议。因为有无侵害是事实问题，非法律关系。
3、防止侵害请求权
专利权人如认为其专利有被侵害之虞者，专利法第84条第一项专利权人得请求防止之。此防止侵害请求权相应于物权法上之所有权妨害预防请求权。行使此项请求权之要件有三，一、是须为所有人或依法律规定得行使所有权之人，二、是相对人须为就可能发生之妨害，具有将之除去之支配力者，三、须有不法妨害之虞者。 不法妨害之虞之判断标准是就具体事实，依社会上一般观念决定，应就现在既存的危险状况加以判断，1). 所有权在客观上，2).被妨害之可能性极大，3). 有事先加以防范之必要者。学者皆以有体物为例来解释说明妨害预防请求权。然而智能财产权是保护心智活动的产物，给予权利人禁止他人在受保护的发明或著作上为特定行为。以专利为例，是禁止他人制造、为贩卖之要约、贩卖、使用或为上述目的之进口等行为，而不是给予权利人支配该客体。因此构成专利权的侵害必须具备: 1). 制造、为贩卖而要约、贩卖、使用或为上述目的而进口其中之一的行为，2) 无第57条第一项所列各款情事之一，以及3).行为的客体必须是请求项所涵盖的物品。换言之，专利侵害的判断涉及行为以及物品(或方法)两个因素。物品虽然落入系争的请求项界定的发明，但如其行为不是专利权所禁止的特定行为，即不构成侵害。如系禁止的特定行为也不必然构成侵害，并如有专利法第57条第一项所列的各款情形之一者，也不构成侵害。同样地如果有特定行为但其物品不落入系争专利之请求项，为特定行为之行为人也不侵害专利。由此可知，专利权侵害行为性质上是属于结果责任，所以没有处罚未遂的问题，更没有处罚阴谋或准备阶段的行为。因此实在没有给予妨害预防请求权之必要。何况，智能财产权本质上是规范人的心智活动的行为，涉及研究自由与学术自由等基本权利 。最后纵使他人有侵害专利权之可能时，专利权人行使专利权即禁止他人为特定行为即可，如相对人有争执时，声请定暂时状态之处分就可以达到目的。
4、销毁侵害物品与从事侵害之原料或器具
权利人请求销毁侵害专利权之物品或从事侵害行为之原料或器具，是否可以声请假扣押，应分别就侵害之物品或从事侵害行为之原料或器具而论。先谈用以侵害之原料或器具，这些原料或器具，因现状变更，例如债务人予以处分变卖，日后有不能强制执行(即销毁)或甚难执行之虞，所以似可以声请民事诉讼法第532条之假处分，即禁止债务人为处分。至于侵害专利之物品，专利权人依专利法第86条第一项可以请求变为自己所有，其价值充作赔偿金之一部或全部，也可以依同法第84条第三项销毁。如选择前者，声请假扣押即可。如采销毁，则声请假处分，禁止其处分以免现状变更，将来无法强制执行。所以请求销毁侵害专利权之物品或从事侵害行为之原料或器具，似无定暂时状态处分之必要，并这些侵害物品或供侵害用之原料或器具，一经定暂时状态(销毁)即不可能回复，在侵害判决确定前似不应如此草率。[page]
5. 扣押侵害物及用作侵害之物
权利人申请假扣押用作侵害专利行为之物或由其所生之物，作为赔偿金之全部或一部时，该请求之性质应无声请假处分之必要。专利法第86条第一项给予专利权人的此项救济权使专利权人可以取得侵害产品之所有权，以抵充损害赔偿金的部份或全部。缘专利权只能禁止他人为特定行为，不当然取得侵害物品之所有权。侵害专利之物品的所有权并不必然归是侵害人所有，有可能是第三人所有，例如侵害人为第三人制造生产，或为他人寄售。所以专利权人请求损害赔偿时，除可假扣押被告之一切财产，似也可依专利法第86条第一项假扣押用作侵害专利行为之物或由其所生之物，作为赔偿金之全部或一部。问题是如果这些物品是第三人所有时，专利权人是否可依本条请求假扣押。
从上述分析说明专利权被侵害时，如欲依专利法第84条第一项请求损害赔偿时，在诉讼前如要保全强制执行者得声请假扣押 ; 如欲行使同法条项之排除侵害请求权者，得依民事诉讼法第538条声请定暂时状态之处分。如要依专利法第84条第二项销毁(或为其它必要之处置)侵害物品或用以从事侵害行为之原料或器具，似得先依民事诉讼法第522条声请假扣押扣押保全之，以待本案诉讼判决确定后销毁。对于这些用以侵害之物或由侵害行为所生之物，专利权人想取得所有权充作损害赔偿金时，亦可以声请假扣押。
6.反向假处分
定暂时状态之处分实务上分为二种，正向定暂时状态处分以及反向定暂时状态处分。正向定暂时状态处分是专利权人主张其专利权被侵害，但被控侵害者否认侵害，因而声请定暂时状态之处分，要求法院暂时依其主张判定即有专利权及相对人产品侵害其专利，禁止相对人不得制造、为贩卖之要约、贩卖、使用或为上述目的而进口。反向定暂时状态之处分是被指控侵害者，声请法院要求依其主张暂定相对人没有专利权或其产品未侵害(对该产品没有专利权)。反向定暂时状态之请求及其原因事实，应指被指控侵害者可以在相对人提起的本案诉讼中确定的法律关系。在本案诉讼如原告败诉判决确定，等于确定被告或因原告无专利权或因其产品未侵害(即对特定产品无专利权)。被告似乎也可以提出中间确认之诉。中间确认之诉可能有两种，一是确认专利权无效之中间确认之诉，二确认特定产品不侵害专利权之中间确认之诉。如上述在美国被控侵害者可以主动提出确认专利权无效或无法执行或特定产品未侵害之诉，被控侵害者一旦提起确认专利无效之诉，其被告常常反诉原告侵害其专利。在我国似无法向普通法院提起确认专利权无效之诉。实务上似也未见被控侵权者自动提起确认特定产品未侵害专利之诉。另一种被控侵权者声请定暂时状态所主张之请求及其原因事实，除否认侵害专利权外，主张相对人未经法院判决前，或未提出鉴定报告书指明何种产品如何侵害其何种专利权，即寄发警告函，不实指控声请人侵害专利，已严重影响声请人之商誉、营业权及公平竞争之利益，亦构成民法第一百八十四条第二项侵权行为。例如巨擘科技股份有限公司对飞利浦电子股份有限公司乙案 ，以及美商茂力科技股份有限公司与O2Micro International Limited 。在华硕计算机公司与O2Micro International Limited乙案 更详细指出债务人(即专利权人)违反公平交易法第18条第一款、第三款或第20条，请求债务人停止其故意违法之侵权行为。这些裁定声请人不仅争执专利权之效力或特定产品是否侵害专利，而且也争执专利权人行使专利权之行为违反公平交易法，侵害其商誉、营业权及市场竞争利益，主张依据同法第30条要求除去或防止不正或不法之竞争行为，而声请定暂时状态之处分。然而研究各该裁定之裁定主文，发现法院并未就违反公平交易法的法律关系定暂时状态 。唯如被控侵害者虽争执未侵害专利权，但仅以专利权人行使专利权之行为违反公平交易法，声请定暂时状态之处分，暂时除去不正或不法之竞争行为。纵使法院裁定准予定暂时状态之处分，此裁定仅能暂时禁止专利权人不法妨害，干扰营业的竞争行为，无法禁止专利权人提起专利侵害诉讼包括损害赔偿及排除侵害之诉。依现行专利法或公平交易法或其它相关法令，被控侵害者似不能在专利权人提出专利侵害诉讼时提起反诉，因为专利权人行使专利权之行为违反公平交易法时，不影响专利权之效力。不构成被告被控侵害之一种抗辩。所以被控侵害者必须另行起诉请求专利权人除去违反公平交易法之行为。
在专利权人声请定暂时状态之处分并获法院裁定准予定暂时状态之处分后，债务人是否得声请定暂时状态之处分。实务上有二种情形，一种像茂力公司或华硕计算机公司在O2 Micro Limited获得对特定产品的定暂时状态处分后，声请法院就其余产品定没有侵害专利权之暂时状态处分 。另一种情形娇生公司与德商宝铃嘉漫汉公司，宝铃嘉漫汉公司在被娇生公司抢先取得反向定暂时状态之处分后 ，声请法院定其对宜保利血注射液有专利权，禁止相对人输入、贩卖，或意图贩卖而陈列、加工、制造，或为其它一切之广告行为 。另一相类的裁定是茂力公司利用其对手O2 Micro Limited声请正向定暂时状态之处分法院之裁定主文未禁止茂力公司使用，声请法院就此部份暂定茂力公司有权使用 。这二种反向定暂时状态之处分都会产生两个裁定是否并存的问题。在德商宝铃嘉漫汉公司乙案，地方法院以本件声请假处分事项与八十七年度抗字第一八五八号假处分裁定主文相抵触，系属同一事件，而驳回其声请。惟台湾高等法院以「裁定与判决性质有别，裁定之效力仅有拘束力，并无一事不再理之问题，且两案之裁定主文亦非抵触，盖钧院八十七年度抗字第一八五八号假处分裁定内容，乃命抗告人应容忍相对人继续进口及销售宜保利血注射液或从事其它与该产品有关之商业行为，不得为任何妨害、干扰或阻止其从事前述活动之行为，故该裁定命令之对象为抗告人，内容是命抗告人消极地之容忍相对人为一定之行为，而本件声请假处分之对象为相对人，内容系抗告人欲积极禁止相对人为一定之行为，二者并不相同。钧院八十七年度抗字第一八五八号假处分，应仅限于抗告人不得为任何妨害、干扰或阻止相对人为商业活动行为，并不包含抗告人不得为声请假处分之行为，并假处分之声请乃法律赋予之正当权利之行使，应非得以假处分命令禁止，否则抗告人是否连本案诉讼亦不得提起?如谓抗告人得提起本案诉讼，何以在本案诉讼前不得提起假处分，益见本件假处分之声请是否准许，应非受前开假处分裁定所拘束，而应视本件假处分声请是否符合假处分之要件所为判断。」 本案法院之见解有待商酌，其以假处分不得禁止本案诉讼之提起来论假处分，也不得禁止提起假处分，似有引喻失义。本案之问题还是同一事件之问题，或可否以假处分否定另一假处分之执行力之问题。其实如果暂定争执法律关系之状态，以专利权之纠纷而言，是暂定就特定产品专利权人之法律关系，也就是有无专利权之法律关系，正向假处分就是暂定有专利权，裁定后专利权人即可禁止他人为任何专利权给予的行为，这个裁定是法院下的，岂可事后又以另以裁定暂定其专利权人无专利权不得禁止同一人为特定行为，尤其是同一法院。最高法院亦认为正反向两个假处分可以并存其理由是从不作为内容之性质来区别。其在最高法院九十二年度台抗字五三二号裁定提出「按不作为请求，依其不作为之性质是否属于债务人之单纯，抑或因债权人有作为权利而债务人对此有不得妨阻之忍受义务，得分为单纯不作为与容忍之不作为。因前者，债权人非基于权利行使之法律关系，仅出于单纯之不作为要求;而后者，债权人有作为之权利得请求债务人忍受其行使权利，自有受较为优先保护之必要，故若先行之不作为假处分系属容忍之不作为，后行之不作为假处分不得利用单纯不作为假处分与之对抗。惟若先行之不作为假处分系属单纯不作为假处分，而后行之不作为假处分系属容忍之不作为假处分时，后行之假处分既有受较为优先保护之必要，即非不得与先行单纯不作为之假处分对抗，原法院未遑查明相对人之先行假处分是否为单纯不作为之假处分及再抗告人后行之假处分是否为容忍之不作为假处分对抗………不免速断」。笔者不敢苟同，在专利法上未曾规定专利权人以外的人未经专利权人同意不得实施专利发明的义务是容忍的不作为或单纯的不作为。至于裁定主文使用容忍或禁止，其实是无权或有权之同义字，如声请人声请之声明，改为声请人「得」为特定行为，其实质和相对人应容忍声请人为特定行为，至少在专利法上之效果并无不同的。评论者认为这种正反相对的假处分是可以并存的 。笔者认为也许法院所为的处分不冲突可以并存，但其前提法律关系是正相反的，怎可同时存在正相反的法律关系。细究之下，这种反向假处分之目的是企图防止正向假处分之执行效力，此问题如同以假处分妨害执行名义之执行。[page]
伍、定暂时状态之处分
在旧民事诉讼法时代，定暂时状态之假处分是附属于假处分，准用假处分相关规定。 九十二年修法时认为定暂时状态之假处分与纯为保全将来执行之一般假处分有所不同，所以特别明定其声请要件，独立出来自成一类 。
定暂时状态声请之要件一般分为合法要件与有效要件，本文不讨论其合法要件，重点完全放在有效要件。定暂时状态处分之有效要件是指有争执的继续性法律关系，以及须有定暂时状态之必要。在思考这些有效要件之前笔者认为先了解定暂时状态之目的与手段，有助于法院对有效要件之审理。兹分别叙述如下。
一、定暂时状态之处分之目的与手段
一般假处分是保全将来执行之方法，以防止判决确定前，相对人变更请求标的之现状，造成判决确定取得执行名义时，不能或甚难强制执行。一般假处分之目的既然是保全将来之执行，以假处分维持请求标的的现状，防止相对人在诉讼判决取得执行名义前变更请求标的，使得声请人日后取得执行名义也无法或甚难执行达到诉讼目的。所以一般假处分的手段是禁止相对人处分请求标的，或其它法院依个案认为足以维持请求标的现状之一切方法。简言之，假处分所必要之方法，由法院以裁定酌定之 。相对地，定暂时状态之处分，乃保护当事人权利范围之方法，因为双方当事人既然就继续性的法律关系有争执，各依各的意见解读法律关系或行使权利，必然造成对方的损害或形成急迫的危险，例如声请人主张相对人某一产品侵害其某一专利权，如相对人认定声请人主张之专利无效(或无法执行)或其产品未侵害该专利，继续制造销售或使用其产品，势必侵害声请人之专利权产生一定的损害。如相对人的主张是对的，但如依声请人的片面请求停止制造销售或使用系争产品，无疑剥夺相对人使用公共财制造销售或使用产品的权利。声请人在争执未解决前除了要求相对人停止制造销售或使用系争产品外，还常以不正或不法的公开指控，干扰妨害或影响相对人经营事业的权利，甚至侵害相对人的商誉。例如台湾高雄地方法院民事裁定九十年度全字第二四七三号，裁定声请人主张相对人专利权人行使专利权违反公平交易法第19条第一项第一款第三款及第24条之规定，声请定暂时状态之假处分。所以法律关系处于争执的不确定状态，可能造成双方当事人中一方的可能损失，但必然造成社会的损失; 反之，如果确定，就能除去上述社会的损失。因此定暂时状态的处分旨在降低法律关系不确定所产生的社会的可能损害。定暂时状态之立法目的是在降低法律关系不确定产生的损害，达成此目的的手段就是将系争的不确定的法律关系暂时依声请人之主张确定。确定法律关系不外是有与无，即正面的与反面的法律关系。如系有专利权之人声请，即定声请人有专利权，相对人不得为专利权所禁止制造销售使用专利物品之行为。反之，如系被控侵害者声请，即要求法院定暂定无专利权存在或无侵害专利权，相对人不得禁止被告为特定行为。如被控侵权者提出确认某一特定产品未侵害专利之确认之诉，则得声请法院先暂定该产品相对人无专利权存在或其被控产品未侵害专利权，所以无权禁止其制造销售或使用该产品，反之，如系专利权人先声请定暂时状态之处分，则暂定就此产品有专利权存在，原告不得制造销售或使用该产品。如被控侵害者提起确认专利权不存在之诉，可以声请暂定相对人无专利权，因此无权禁止声请人制造销售使用，如系专利权人抢先声请则法院暂定专利权存在，相对人因此不得制造销售或使用任何专利物品。以此而论定暂时状态之处分，是就系争的法律关系暂时的判决，实现声请人的权利，相对人则暂时履行其义务。本案判决在声请人胜诉时，仅确认定暂时状态处分所定之法律关系，败诉时，推翻定暂时状态之处分所定之法律关系，正确地说应该是为相反之法律关系。与假扣押或假处分仅在保全本案请求标的，以待日后本案诉讼判决确定后供执行，执行后当事人之权利才能实现，假扣押或假处分的裁定都没未触及本案诉讼之标的。
二、争执的继续性法律关系
得声请定暂时状态之法律关系必须是继续性的，而且当事人有争执。何谓争执，有的解释为须该法律关系在争执中始为相当 。有的认为现在争执中之法律关系，始有现状变更之虞，而得为假处分之标的，将来可能争执者，既尚无争执现状之发生，自无从对之为假处分，故相对人以将来可能争执之法律关系声请本件假处分，尚难准许。 有谓所谓争执之权利关系，乃指应依裁判予以确定之谓，但不一定于当事人间有相歧之权利关系主张存在，纵无此争议，但如不为义务之履行，而有急迫之危险时，亦得核发暂时状态之假处分。有争执的法律关系，在专利侵害诉讼，不限于双方当事人对于专利权之效力或特定产品是否侵害有争执，双方争执的法律关系可能是关于授权契约的有无，授权范围的大小(地区产品时间)，或其它被告的抗辩内容的争执。当然就专利权人而言一定是专利权有效，且相对人特定产品侵害其专利。但相对人的抗辩就不限于专利权的效力 或其产品未侵害 ，例如，专利权已消灭 ，有权使用 ，时效消灭 ，未在产品上附加专利标示 ，在美国另有专利权无法执行 ，Laches estoppel 。定暂时状态之处分既然是定争执的法律关系的暂时状态，关于专利权的争执不限于有无专利权或产品未侵害专利，还有上述其它的争执。双方争执的可能只授权契约的范围，也可能是无法默示授权或权利耗尽，这些争执的法律关系不是专利权的效力或特定产品的侵害与否，所以必须个案认定。如果双方的争执只是专利授权契约的范围，应定暂时状态的是有无使用权。唯国内截至目前为止的裁定几乎都是就专利权的有无定暂时状态的处分。
在专利侵害纠纷双方争执的法律关系，不限于专利权的效力或被控产品是否侵害的争执，双方争执的法律关系往往是被控侵害者之抗辩之法律关系。这些争执的法律关系在本案诉讼时，法院一定要审理除非当事人提出中间确认判决否则不一定要判决。所以争执的法律关系不必然是本案诉讼之诉讼标的。但必须是本案诉讼才能确定该争执之法律关系 。但在实务上不少裁定主张争执之法律关系就是本案诉讼之诉讼标的。所以如果法律关系不是以行为为请求权之标的，纵使有争执亦非以定暂时状态之方法可以实现其权利，所以定暂时状态的处分，必须双方当事人争执的法律关系一旦以判决确定，权利人依其权利(如上例之专利权)才有禁止相对人不作为的请求权，即法律给予被侵害的权利以排除侵害的救济权，才能以定暂时状态之处分为之。如果专利权被侵害的救济权只是损害赔偿请求权，专利权人就侵害人的一般财产扣押就能得到救济，不需要定暂时状态之处分，此即司法院在修法说明，所说的至已系属或应系属之本案诉讼，其起诉之事项应限于能确定该争执之法律关系。专利权是权利人禁止他人为一定行为的权利，即不作为请求权，而义务人有不作为的义务。另一种形态是大家常举的地役权的例子，则是权利人在特定土地上有通行的权利即作为的权利，即义务人有容忍其作为的义务。[page]
如定暂时状态之处分限于本案诉讼能确定该争执之法律关系，则声请人如主张相对人即专利权人之行使专利权之行为违反公平交易法，声请定暂时状态要求法院裁定令专利权人容忍其为制造销售使用或进口被控侵害专利之产品，似有待商酌。盖行使专利权之行为是否违反公平交易法，不是暂时确定被控行为侵害专利(正向假处分)或未侵害专利(反向假处分)所能确定的或除去的。因为判定专利有效或被控产品侵害专利之法院判决并不使违反公平交易法的行为变成合法。同理，法院认定专利权无效或被控产品未侵害，专利权人合理地行使专利权之行为也不构成公平交易法的违反 。当然不实主张专利权之行为可能构成违反公平交易法。如果单纯以相对人专利权人行使专利权之行为违反公平交易法，声请定暂时状态之处分，请求法院暂时定相对人之行为违反公平交易法，也只能除去相对人违反公平交易法的行为，无法停止相对人合法的主张或行使专利权之行为。当然在美国如果专利权人有滥用专利权违反公平法或反托拉斯法者，其专利权无法执行(unenforceable)，不能禁止被其指控的侵害人为制造销售或使用其专利权。换言之，主张专利权人行使专利权之行为不正或不法，得以诉讼确定专利权人之无法执行，其结果就是自己有权为制造销售或使用被控侵害的产品。
行使专利权违反公平交易法之行为
如果以专利权人在专利权未经法院判决侵害前或经司法院及行政院指定鉴定机构取得鉴定报告，亦未事先通知声请人请求排除侵害，即委请律师发函予声请人之交易相对人，其所为显然触犯公平交易法第19条第一项第一款、第三款及第24条之规定….如于声请人与相对人前开有争执之法律关系获致判决确定前，相对人仍继续为不法侵害声请人营业商誉、营业自由权利及公平竞争利益之行为或类似此行为….本件确有就声请人与相对人间就专利权有无之争执，是否违反公平交易法的争执之法律关系确定前有定暂时状态予以假处分之必要。此案声请人与相对人间之争执法律关系似有二: 1). 专利权有无，以及2). 是否违反公平交易法。但其请求法院命令相对人容忍债权人自行或委托他人加工、进口、分装、销售、陈列、输出、让与交付光学信息纪录媒体用之XX产品，为其它与上开产品有关之一切处分行为，及得刊登上述广告、标贴、说明书、价目表或其它促销宣传、推介商品功能之文书或类似对象，并得以报章杂志、产品展示会、说明书、观摩会、发表会或其它传播媒体为推广促销上揭产品等行为，债务人亦不得以任何方式妨碍、干扰、阻止债权人上开行为。声请人所请求法院定暂时状态之法律关系显然只是定相对人无专利权之法律关系，对于相对人行为是否违反公平交易法之法律关系似未请求法院也未裁定或予以暂时定有违反，而下令专利权人不得从事声请人所指控违反公平交易法的行为。在八十九年裁全字第一三五五号乙案，声请人被专利权人指控侵权，在专利权人未提起本案诉讼也没声请保全程序前，主张相对人即专利权人一再以应属无效之专利干扰国内产业…未取得法院判决或专业机构出具之鉴定报告时即滥行指称声请人所生产之XX产品侵害其专利权，已严重影响声请人营业权益并形成不公平竞争，亦构成民法第一百八十四条第二项之侵权行为，请求法院对是否侵害该专利权及该专利权有效与否之法律争议，有定暂时状态之必要。该案声请人虽然主张相对人行使专利权之行为「已严重影响声请人营业权益并形成不公平竞争，亦构成民法第一百八十四条第二项之侵权行为」但未就此项法律关系请求定暂时状态，似只视其为请求定暂时状态之原因，与判案显然有别。
三、争执的法律关系与定暂时状态裁定之主文
另一个值得讨论的问题是，声请人声请定暂时状态之声明，以及法院定暂时状态之裁定主文与争执之法律关系之关系。逻辑上裁定之主文必须是实现法院裁定的法律关系。例如声请人是专利权人请求法院暂时先定的法律关系是有专利权或对某一产品有专利权，本于此权利相对人不得为特定行为。在反向的假处分，即被指控侵权的人声请定暂时状态是要求法院暂时先定专利权无效不存在或某一特定产品不侵害专利权，既然相对人无专利权，所以声请人有权利制造销售或使用，相对人自然无权禁止声请人为特定行为。至于具体的实现系争的法律关系的必要方法由法院以裁定酌定之。法院酌定的必要方法必须在确定的法律关系之范围内。例如专利权人声请定有专利权或某一产品侵害其专利权时，法院裁定禁止相对人的行为必须限于专利权所及之制造、为贩卖之要约、贩卖、使用或为上述目的而进口之行为为限。除此以外的行为如设计行为、单纯之交付、分装行为、为其它与上开产品「有关」之一切处分行为，至于刊登上述广告、标贴、说明书、价目表或其它促销宣传、推介商品功能之文书或类似对象，并得以报章杂志、产品展示会、说明书、观摩会、发表会或其它传播媒体为推广促销上揭产品等行为，在旧专利法时代并非专利权入所可禁止的行为，在现行专利法如不属于为贩卖之要约行为，这些行为既然不是专利权所及，不会因本案判决确定而得实现。定暂时状态之处分现行民事诉讼法虽已规定法院为裁定前应使两造当事人有陈述之机会，但未践行正常的审判程序，但其提前确定争执的法律关系使声请人取得一段期间的排他权利，如果裁定之主文禁止相对人为特定行为之范围如大于争执之法律关系，等于法官未经审判即给予声请人一种没有法律依据的权利。另一方面，如果声请人未在定暂时状态之声明记载专利权得禁止的特定行为，致使裁定主文亦未记载，相对人是否得为该特定行为。例如台湾士林地方法院九十一年裁全字第五四四六号裁定主文记载专利权禁止之大部分行为但漏了使用，相对人利用此一漏记提出反向定暂时状态之处分，要求法院裁定令「相对人应容忍声请人对XX产品，自行或委请他人或受他人委托为使用，出借、出租、供应、提供、交付、生产、实施、授权或与其它该等产品有关之任何使用行为…..」 。法院亦准予声请人之声请。 造成此二正反向之处分是否有假处分之执行后可否再声请假处分之问题 。此问题之症结是定暂时状态之对象是争执之法律关系，还是裁定书上之主文。如果是前者，裁定书主文只记载声请人就XX产品有专利权;如属于后者，裁定书当然要详细记载所暂定的声请人之权利即可。笔者认为所谓暂定争执之法律关系，在专利纠纷事件的正向处分是依声请人之主张其拥有有效的专利权(相对人未否认其产品落入声请人主张的专利权，只争执其专利权无效)，或特定产品侵害其专利权(相对人不争执专利权无效而主张其产品未侵害其专利权)。在反向的处分依声请人的主张相对人主张的专利权无效或其产品未落入其专利权范围。不是禁止相对人(或相对人不得)为特定行为，或相对人应容忍声请人为特定行为，及不得干扰妨碍阻止声请人为特定行为。[page]
四、定暂时状态之必要性
依现行民事诉讼法的规定声请定暂时状态之处分，必须为防止重大之损害或避免急迫之危险或有其它相类之情形而有必要者。是以定争执之法律关系必须是防止重大之损害或避免急迫之危险之必要手段才可以声请定暂时状态之处分。如暂定争执的法律关系不是必要的手段，纵使声请人可能因争执之法律关系继续存在而遭受重大之损害或面临急迫之危险也无法声请定暂时状态之处分。在学理上很少人探讨判定重大损害或急迫危险以及必要性之判断标准或思维架构，在实务上也未建立任何一套判断标准或思维架构。按防止重大之损害或避免急迫之危险或相类之情形而有必要是定暂时状态之原因，定暂时状态之声请必须表明 与释明 ，法院对请求之原因皆认为是本案诉讼之问题不予审究，只要声请人陈明愿供担保类皆裁定准予定暂时状态之处分 。当事人之陈明不外是「债务人不法侵害债权人支出钜额研发成本所获致之专利成果，非但严重破坏公平竞争及交易秩序，更对债权人商业利益造成巨大损失。若任令债务人继续购买、使用、进口XX公司及其台湾分公司自行或委请他人设计、制造、贩卖、进口、陈列XXX产品，则声请人之权并将遭致更大之损害而陷于无法回复之境地。况本件法律争执所涉乃高科技产品，其发展日新月异，产品生命周期甚短，市场竞争极为激烈; 债权人如仅仰赖通常诉讼程序寻求排除侵害及防止侵害甚至请求损害赔偿，往往旷日废时且缓不济急。纵日后得依确定判决结果声请强制执行，即已因延误市场时机而丧失优势，此种损害恐非强制执行所能弥补。」 在反向的定暂时状态之处分，被控侵害者声请反向假处分陈明的原因，差不多都是虑及该产品属新兴科技产品，生命周期有限，市场竞争亦激烈，如因相对人之干预致停止生产或销售，必造成声请人公司之重大损害，纵声请人以诉讼排除此部分之侵害，于取得确定判决亦须耗费相当时日，延误商机，声请人因此所受之生产、营业权及市场竞争利益之损害必亦属重大，难以回复，……。 然上开专利举发案，尚未确定，诉讼程序亦旷日废时，而高科技产品日新月异，产品生命周期甚短，市场竞争极为激烈……. 如任令相对人继续为不法侵害声请人营业商誉、营业自由权利及公平竞争利益之行为或类似此行为，势必迫令声请人贻误商机所致上开产品必遭淘汰，对声请人造成钜大且无法回复之严重损害 。从这些裁定分析，不论正反向的处分，类皆以诉讼程序亦旷日废时，而高科技产品日新月异，产品生命周期甚短，市场竞争极为激烈之主张释明定暂时状态之必要性，至于何谓重大之损害或急迫之危险，在反向处分比较能具体指出「势必迫令声请人贻误商机所致上开产品必遭淘汰，对声请人造成钜大且无法回复之严重损害」在正向处分，都含混带过。查民事诉讼法第538条第一项「为防止发生重大之损害或避免急迫之危险或有其它相类之情形」之条文用语似无隐含不可回复或不可弥补之损害。严格解释上开定暂时状态之要件，只要损害重大或危险急迫或其它相类情形即可声请法院亦应核发。唯如果定暂时状态之处分不以损害不可弥补或甚难弥补，则失其属于非常救济手段之制度意义。
五、担保金
声请定暂时状态之处分，声请人释明请求及假处分之原因如有不足，得陈明愿供担保，或法院认为适当者亦得定相当之担保金，或虽经释明，法院亦待命声请人供担保后准予定暂时状态之处分 。但在实务上法院裁定核准的定暂时状态之处分几乎都是附供担保条件。担保金是担保声请人依民事诉讼第531条规定应赔偿债务人因定暂时状态而受之损害。债务人因定暂时状态而受之损害在专利纠纷一般是被控侵害者被禁止制造销售或使用专利产品之损失。实务上皆以财政部公布年度营利事业各业所得额标准及同业利润标准所示该类利润标准清利率营业收入乘以预估诉讼期间之数订其担保金。在反向假处分则依专利法第85条之规定计算专利权人(即相对人)之损害作为担保金之数额。在正向定暂时状态之处分，被控侵害者因定暂时状态之损失除了预期营业利润的损失外，其投资于产品的研发制造销售等之固定投资，也必须考虑在内。因为一旦被禁止制造销售或使用，即等于被迫退出市场，原来的投资可能完全无法回收。至于反向定暂时状态之处分，专利权人损失之计算专利法固然有规定，但专利法之规定不符产业实况。笔者建议应依个案视专利权人是否自行制造销售或使用其发明，市场上有无其它不侵害其专利权之竞争产品，专利权人是否授权他人，相关技术或产业之一般权利金来决定。
六、定暂时状态处分之声请与审理
定暂时状态处分之声请现行民事诉讼法未规定必须和本案诉讼同时提出，所以在本案诉讼起诉前或起诉后提出都可以，以专利权人之立场当然倾向在起诉前为之。一旦法院裁定准予定暂时状态，声请人尽量拖延提出本案诉讼，非等到法院依相对人之声请命债权人于一定期间内起诉，才提起本案诉讼。有的声请人以送达相关规定技巧地拖延本案诉讼之提出，以取得看似合法但非法律给予的独占权。笔者建议保全程序的假扣押与假处分以及定暂时状态处分之声请，应于与本案诉讼同时提出。尤其是定暂时状态处分之声请，因为该处分使专利权人的权利暂时实现，法院一旦发现错误时，相对人的损失已经无法弥补。定暂时状态之处分可以在本案起诉前提起，会诱使专利权人想尽办法拖延本案诉讼之提出。
另声请状声请人必须表明(本案)请求与其原因事实，以及定暂时状态之原因 ，并应释明请求与定暂时状态之原因 ，但受理法院通常是不审理本案请求及其原因事实，且定暂时状态之原因释明不足者声请人愿提供担保金时，使法官误以为担保金足以赔偿债务人之损失，纵使未审究定暂时状态之原因，也不会损害债务人，所以动辄裁定准予附条件之定暂时状态处分。所以定暂时状态处分之声请很少被驳回。更糟糕的是旧法规定非有特别情事，法院不得许债务人供担保而撤销定暂时状态之处分。也许新法修正规定法院在裁定前应使两造当事人有陈述之机会 ，以及债务人在一定条件下得声请济法院许其供担保后撤销 。
陆、美国专利侵害之救济
不论假扣押或一般假处分或定暂时状态之处分，是权利被侵害的救济的非常手段。在美国常说暂时禁止令(即国内的假处分或定暂时状态处分)的裁定等于宣判公司死刑(corporate death penalty)的死亡宣告。所以暂时禁止令的法定要件相当的严谨，法院在审理暂时禁止令时不用说自然是非常谨慎小心，结果专利权人也很少使用非常手段。美国禁止令的法律依据是专利法第283条 以及民事诉讼法第65条 。美国专利法第283条规定法院依衡平原则裁定准予禁止令以防止专利权被侵害。禁止令有永久禁止令(permanent injunction)，暂时禁止令(preliminary injunction)以及暂时限制令(temporary restraining order)。暂时禁止令是暂时维持裁判前的状态。专利权人提起专利侵害诉讼原则上会请求胜诉判决准予永久禁止令，被告不服地方法院判决上诉到CAFC( U. S Court of Appeals Federal Circuit) 时，CAFC如认定上证明显有理由时得裁定暂停永久禁止令之执行(Stay of appeal pending)。本文不拟讨论永久禁止令，以下仅就暂时禁止令说明。[page]
在美国专利权人声请暂时禁止令必须在提起本案诉讼同时或其后为之。其民事诉讼法第65条a (1)规定，未经通知相对人不得裁定准予暂时禁止令。同条项(2)规定法院在审理暂时禁止令之声请之前或之后，得下令本案诉讼提前与暂时禁止令之审理合并进行。法院如未决定合并审理时，先审理暂时禁止令时，如已审理对提出之证据中属于本案诉讼可接受的部份，可作为本案诉讼的记录，在审理本案诉讼时可以不必再审理。
暂时限制令是暂时禁止令之一种，是暂时禁止令审理前的非常手段。如上所述，未经通知相对人法院不得裁定核准暂时禁止令，以及暂时禁止令必须先判断本案诉讼胜诉之可能性，需要较长的时间。因此在进行暂时禁止令审问相对人或其律师前，专利权人可能遭受立即且不可弥补之损害时，专利权人得声请暂时限制令，法院考虑本案诉讼原告胜诉的可能性，损害是否属于不可弥补，对双方当事人造成的困境以及对公共利益的影响后，得不通知相对人所为的紧急处分 。准予暂时限制令必须加注核准生效与失效之日期与时间，界定损害，说明其认定系属不可弥补之理由，以及不需通知相对人之原因。暂时限制令之期间不得超过十天，在限制令有效期间如有正当理由或相对人同意得延长。如裁定准予不必通知相对人之暂时限制令时，法院必须优先排定暂时禁止令声请之审理日期。审理暂时禁止令时取得暂时限制令之原告如不声请暂时禁止令，法院应撤销暂时限制令。相对人在法院二天(或短于二天)的通知声请人后得声请撤销或修正暂时限制令。
一、暂时禁止令
一般而言，在判断是否核发暂时性禁止令时，美国法院传统上会考虑下列四个要素：一、原告胜诉的可能性(likelihood of success);二、若不核发，原告将受到无可弥补的损害(irreparable injury);三、不核发对原告之困境大于核发后对被告所造成之困境(balance of hardship);四、对公众利益的影响(public interest) 。通过四个要素的审查之后，始核发暂时性禁止令。各地方法院对于是否核发暂时性禁止令的裁定，在上诉时会被重新审查是否有滥用裁量权的情形。然而，尽管在审查要件上有其雷同性，但是对于这些审查要件要如何适用，不同的联邦地方法院有其不同的看法。美国的最高法院则尚未对于暂时性禁止令的判断要件和法理基础做出任何判决。
二、声请暂时禁止令之要件
以下整理联邦巡回法院对于暂时性禁止令四个审查要素的想法及其演进，联邦巡回法院不断地重新评估上开审查要件，并且建立了一些适用原则与其例外。
1. 原告胜诉的可能性(likelihood of success)
基本上胜诉可能性的问题主要还是(1)专利有效性，及(2)专利侵害两个问题。因为原告提起专利侵害诉讼，欲求胜诉判决必须证明其主张之专利合法有效，以及被告侵害其专利。而被告只要成功地抗辩专利无效或不可执行 ，或未侵害(即其产品未落入请求项)之一，即可胜诉。
依专利法第282条规定专利应被推定有效，在暂时禁止令之程序除非被告未提出专利无效之抗辩 ，否则原告无法依据此推定规定减轻其在专利有效的举证责任。如被告提出专利无效之抗辩原告必须提出其它证据证明其专利有效，例如同业长期的默认，或其它法院认定专利有效的判决，但不受该判决之拘束。所以实质上形同原告必须证明被告专利无效或不可执行或未侵害之抗辩不可能成功 。被告只要提出关于专利无效或不可执行的实质的问题，不需要提出能支持本案诉讼审理所需的证据。
原告必须证明被告之产品或制程侵害其专利之证据。其暂时禁止令声请书必须包括其主张的请求项解释以及专家证词或其它证明侵害的证据，一般是即提出claim chart即解析请求项的构成要件以及专家制作的请求项构成要件与被控产品之比较表。
Samuel K. Lu整理CAFC的判决列出七项支持专利有效的证据
1). 经再审查程序(reexamination)确认请求项的专利要件
2). 审查人员所提的已知技艺和被告用来支持专利无效的已知技艺相似
3). 证明专利有效的直接的技术证据
4). 专利品在市场上很成功
5). 社会大众默认专利的效力
6). 他人拷贝专利的技术
7). 非显而易知的客观证据
2.无可弥补的损害(irreparable injury)
专利权是财产权既然属于财产权其损害自然可以金钱补偿。也有学者认为智能财产权的所有损害都是不可弥补的 。其主要理由是专利权的存续期间是有限的，一旦核准存续期间就开始起算所谓原告将遭受无可弥补的损害 。是以什么样的损害才会被认定为不可弥补的损害，法院判决尚未归纳出一套客体标准，完全依个案特殊案情判断。
基本上，如果法院认定原告清楚证明本案诉讼胜诉可能性时，即推定损害是不可弥补的。在 Smith International Inc. v. Hughes Tool Co. 一案中，原告明白显示地证明其有胜诉之可能性时，法院即「推定」原告会有无可弥补的损害存在，此外，在之后的 Illinois Tool Works, Inc. v. Grip-Park, Inc. 案例中，法院并且认为原告是否将遭受无可弥补的损害之推定系可推翻的，例如，被告可以提出证据证明原告曾授权该专利或者迟延提起诉讼。
最常主张损害是不可弥补的理由是，如容许被告继续销售，原告会失去开发或扩大其市场占有率。但在Illinois Tool Works乙案CAFC似不愿将市场占有率的下降当然地视为不可弥补的损害。类似的主张是研发机会的减少造成原告的损失不可弥补， Eli Lilly & Co. v. American Cyanamid Co. 乙案CAFC维持地方法院拒绝给予原告暂时禁止令，强调如主张丧失研发机会就可以认定损害是不可弥补的，则任何有研发计划的厂商如证明本案诉讼有胜诉都可以为相同的主张同样也要求暂时禁止令的救济，其可能的结果是非常手段的暂时禁止令将成为标准的救济方法。但本案判决前一个多月，CAFC在另一案Bio-Technology General Corp.v. Genentech, Inc. ,维持地方法院核准暂时禁止令的裁定，同意地院认定如果准予加害人进入市场，专利权人将遭受不可弥补的损害，因为专利权人将被迫减少其研发活动。其实市场占有率的损失经常可以一专利权人所失利益来换算金钱的损失，以此而言，市场占有率的丧失完全可以金钱补偿，就不能称为不可弥补的损失。
国内定暂时状态之处分几乎都谈到高科技产品日新月异，生命周期短作为重大损害的原因事实。美国法院在Ryan v. Ideal Toy Corp. 乙案虽然系争产品不是高科技产品，法院认定专利权人可能因洋娃娃玩具的生命周期短，以及其市场一窝蜂，很难计算利益损失及市场占有率，故其损害属于不可弥补。[page]
如果原告无法积极证明将来的损害，且本身又不实施其专利发明，也曾给予被告授权的要约，或主张被告将来无力赔偿其损害，或在申请再审查确认其专利后拖延十七个月才起诉，原告的市场占有率远大于被告。尤其是原告授权他人实施常被视为其已放弃专利的独占性，实际上已自承权利金是适当的救济方式。Louis S. Zarfas建议法院在判断原告的损失是否不可弥补时，考虑下列原告可能提出的主张:
1). 被告继续侵害是否损害专利给予专利权人收取权利金以外其它附带的利益
2). 被告继续侵害是否干扰原告控制专利技术的使用及授权的能力
3). 被告继续侵害是否浸蚀原告的市场地位
4). 被告继续侵害是否鼓励他人也侵害
5). 核准暂时禁止令是否足以吓阻现有或未来的侵害人以及企使他们停止侵害
6). 被告继续侵害是否威胁原告事业的生存
7). 原告和被告是否是直接竞争者试图影响相同的客户群
8). 原告是否投入钜资开发市场
9). 如侵害不禁止原告是否足以承受市场占有率的急遽下降
10). 被告继续侵害严重影响原告市场占有率及价格结构
11). 被告继续侵害导致原告实质利益的丧失
12). 被告损害原告的专利价值
13). 原告的专利是否在二年内届满
14). 被告是否judgement-proof
必须特别提到的是原告提出暂时禁止令的时间是法院判断损害是否不可弥补的重要的考虑因素。如果原告不当地迟延提出暂时禁止令的声请，表示原告不急着利用立即的救济手段，显然其损害不是不可弥补的。通常原告得知被告侵害行为，会先搜集证据分析请求项比对被控产品，通知侵害人进行协商谈判，如无法解决双方争议时即开始起诉。这个过程所需要的时间因专利技术的复杂与高深而有差异，应以合理性来判断。Zarfas整理以迟延申请暂时禁止令的判决 ，发现拖延五个月才声请暂时禁止令者，就被认为拖延过长而拒绝给予暂时禁止令 ，其余有九个月的 ，有十五个月 ，十七个月 ，十八个月 ，二年 ，五年 ，以及十一年的 都被判定拖延过长不给予暂时禁止令。只有一个判决从知悉起三年后才起诉并声请暂时禁止令，法院仍然准予暂时禁止令，因为双方持续进行协商谈判 。
3. 双方困境的衡量(balance of hardship)
暂时禁止令是衡平救济手段，所以法院在思量胜诉可能性与不可弥补之损害也会同时衡量暂时禁止令的核准与拒绝对双方的影响，即权衡对相对人营业的伤害以及对专利权人专利权的损失。有时也会考虑对第三人例如相对人的客户的影响。
CAFC常强调，准予核发暂时性禁止令时，被告将被迫退出市场，其所受的损失将是巨大的;在另一方面，在原告证明其专利为有效且受到侵害时，犹被拒绝核发暂时性禁止令，无异于缩短有期限的专利独占权之行使，无论何种情况，损失都将是无法控制的。因为法院必需衡量两造的损失，至少必需评估在随后的诉讼进行中所可能发生的状况，因此原告即使已经证明其有胜诉的可能性，法院仍然可拒绝暂时禁止令之核发，因为「衡平」地考虑各个因素是需要的。例如，基于衡平因素的考量，专利权人本身并未实施专利技术从事产品制造销售，若被告之侵害系属过失且已经独立开发出具可专利的技术时，法院则应拒绝核发禁止令。另系争的产品占各公司营业额的比例， Kalipharma, Inc. v. Bristol-Myers Co. 乙案，法院认为如准予暂时禁止令对专利权人的损失只是其营业额的一小小部份，而造成相对人的潜在损失，是相对人营业额的绝大部份，所以不给予暂时禁止令。被告公司比原告小，系争产品的市场占有率相对于专利权人而言也非常的小，对专利权人的生意并不构成重大的威胁，所以法院拒绝给予原告暂时禁止令。
所以纵使原告已证明本案诉讼的胜诉机会很大，也提出积极的证据释明其如不给予暂时禁止令的损失是不可弥补的，还要权衡暂时禁止令对双方可能造成的影响，以避免专利权人滥用暂时禁止令取得专利权给予的不当利益。
4. 对公众利益的影响(public interest)
只有在极少数的情况，公众利益的因素才会影响法院是否核发暂时性禁止令的决定。许多法院认为专利制度的政策比从市场中排除专利侵害的产品所造成的影响更重要。公众利益的要素只有在极有可能影响公众健康或安全时才会对被告形成有利的判断，例如：医药安全或环境问题 。以 Hybritech Inc. v. Abbott Laboratories 一案为例，法院以公众利益为由拒绝核发暂时性禁止令，因为被告所研发的肝癌和肝炎测试工具促进了公共健康利益。公共利益的考应可分为二个步骤来思考，首先就被控产品或方法是否攸关公众健康或卫生，然后检视如果准予暂时禁止令，可接受的未侵害的替代产品供应是否充分 。
上述四项考虑因素是联邦巡回法院发展出来供联邦地方法院作为审理暂时禁止令之思考架构。法院必须逐项审查不能仅凭其中一项遽下结论，不仅权衡双方当事人的私益，还要考量社会大众的公益。当然前二个因素是基本的也是最重要的，尤其是本案诉讼的可能性。按暂时禁止令旨在诉讼结束前暂时维持或实现原告主张的权利，如果本案诉讼原告没有胜诉的可能，即准予暂时禁止令，可能鼓励社会利用诉讼程序取得一段期间的排他权。
法院全盘考量决定准予暂时限制令或暂时禁止令时，必须酌定担保金数额，由声请人提供以担保相对人被错误地限制或禁止所受的成本与损害 。如果相对人未提出任何可能的损害证据，法院也可能将金额定为零 。
柒.结论---检讨与建议
按专利权给予专利权人排除他人实施专利技术，其权利人行使专利权将竞争者排除市场实现其独占市场取得独占利润。虽发明必须具备法定标的、产业利用性、新颖性、以及进步性等专利要件才能声请专利，申请专利时又必须充份揭露其发明技术使熟习该项技术者，能依其揭露制造及使用发明，以及以文字简洁明确界定发明，经主管机关审查才能取得专利权。专利的核准虽然经过主管机关的审查再审查，不服时又经诉愿机关的救济及行政法院的司法审查。但仍然具有相当之不确定性，经美国专利局审查的专利经过最支持专利的CAFC司法审理仍然有百分之十五左右的专利被判决无效。纵使有效的专利权，其权利内容与范围也是非常不明确，所有专利权人行使权利都必须经由双方诚信耐心的长期沟通协商，其中十之八九最后还是经由诉讼确定权利之内容与范围，即法院经由Markman hearing 确定请求项的范围，很多诉讼是在Markman hearing法院确定请求项之范围后或发现程序(discovery)取得相关证据与资料才能比较真实地确定被控产品是否侵害，而在诉讼中和解收场的。所以美国法院非常慎重地审理暂时禁止令，CAFC在一九九一年前半年十一件上诉案中只有一件维持地方法院准予核准暂时禁止令，其余皆推翻地院准予暂时禁止令之裁定。九一年七月到在一九九六年，二十一件上诉案中有十案准予暂时禁止令 。我国没有相关的统计数字，但因旧法规定可以供担保金以代释明，以及裁定前未令双方当事人陈述，准予定暂时状态的裁定相当多。[page]
一、应考虑本案诉讼胜诉可能性
声请人依法要陈明请求及其原因事实，以及定暂时状态之原因，但旧法可以供担保以代释明，以及在裁定前未听取两造当事人之陈述，唯有书面审理根据声请人一面之词，可能认为声请人提供了担保，纵使事后发现错误，相对人也可以获得赔偿，就裁定准予定暂时状态之处分，现行法虽然已规定法院在裁定前应使两造有陈述之机会，但法院在审理时如仍旧拘泥于「争执之法律关系是否确定存在，应由本案判决定之，非声请假处分时应先解决之问题」之观念，仍然会给予财大气粗之厂商利用保全程序取得一、二年甚至更长的市场独占权。笔者建议法院善用两造陈述之规定，除了了解假处分的原因，更应探究声请人提起本案诉讼胜诉的概率，即被告在本案诉讼抗辩成功的机率。与此相关的问题是，现行法将保全程序之声请与本案诉讼之起诉脱钩，使得声请人可以利用此一规定拖延本案诉讼的提出以到达其会机延长其独占的时间 。所以笔者建议仿效美国规定，定暂时状态处分之声请必须在本案诉讼提出同时或其后始得为之。
二、考虑定暂时状态处分对第三人及社会大众之影响
再者，定暂时状态的处分属于保全程序，以英美法的观念是属于必须依衡平原则处理的衡平救济手段。法院审理时必须衡量此手段对双方当事人以及第三人的影响。在我国司法实务上法官解释防止发生重大之损害或避免急迫之危险或有其它相类之情形而有必要者，似只考虑声请人可能发生的重大损害或急迫危险。如果在判断防止重大损害或急迫危险之原因，似宜采衡平的方法，即考虑如不准定暂时状态之处分将对声请人造成的损害，以及如准予处分对相对人，以及对第三人或社会大众可能造成的损害或危险，然后权衡轻重，采两两害相权取其轻的原则。例如O2 Micro International limited与华硕计算机股份有限公司乙案，在O2声请正向假处分时，应考虑准予定暂时状态时，华硕计算机公司的损害与危险，系争产品是冷阴极萤光灯驱动器CCFL Driver，其价值不到美金一元，但相对人即华硕计算机因而被禁的产品是笔记型计算机一千多美金 ，法院计算华硕的损害是华硕计算机改用未侵害系争专利的产品之成本 。这种计算损害是象牙塔里静态的，完全不知产业的经营运作不是静态的而是与其成千上万的上中下游厂商共构的生生不息的连动的营业体，一旦其中一环节停顿，整个经营体所受的损害 ，这个损害不是华硕置换某一零组件所需的时间与人力而已。该整个的损害相对于专利权人的损害，孰轻孰重不言自明，更何况如果专利权人认为该市场很重要，何不在其知悉系争产品冷阴极萤光灯驱动器之供货商茂力公司侵害时，就声请定暂时状态之处分，为何等到其它像华硕等系统厂商纷纷采用时才声请。又如娇生股份有限公司与宝铃嘉漫汉公司乙案，娇生公司都请反向定暂时状态之处分，声请法院令专利权人宝铃嘉漫汉公司容忍其继续进口及销售保利血注射液(即暂时定相对人对宜保利血注射液无专利权)，或宝铃嘉漫汉公司声请禁止娇生公司输入贩卖宜保利血注射液(即暂时定其对宜保利血注射液有专利权)，均未考虑二万余名慢性肾衰竭患者之生命安全。任何财产的法益与生命的法益相冲突时，当然都必须臣服于生命法益。
三、必要性
定暂时状态处分之原因是防止发生重大之损害或避免急迫之危险或有其它相类之情形而有必要时，「必要时」似是防止发生重大损害或急迫危险以外之另一个原因，即除了有发生重大之损害或急迫的危险之可能外，定暂时状态之处分是防止损害或避免急迫危险之发生所必要的方法。所研究的几个裁定都没有谈到何谓必要性，相关的文献也未讨论。也许可以解释为防止损害或避免急迫危险之唯一方法?也可以解释成只要可以防止损害或避免急迫危险即可?在专利法上笔者参考上述美国判决，似可解释为急迫性，即非实时定暂时状态其损害就无法弥补。所以判断时就应考虑专利权人声请定暂时状态处分之时机。专利权人是否迟延声请定暂时状态，是否迟延应斟酌专利权人知悉被控侵权者侵害其专利，以及知悉后的处理时机。例如O2乙案其在美国得知茂力公司侵害其专利，及知悉华硕计算机使用茂力公司系争产品之时点，以及在美国起诉控告茂力公司侵害的时日。
四、损害或危险之性质
专利权人固然有排除他人实施的权利，但此权利被侵害的损失如人之面孔几乎没有二件相同的。专利权人是否自行商品化，是否自行制造销售或使用，是否授权他人商品化或制造销售，有无竞争的无侵害的竞争品等情形都关系着损害之性质与损害之大小。如果专利权人未自行或授权他人商品化其专利，其损失怎能视为不可弥补，或重大损害。如专利权人正在开发即将上市者，也许相对人现在的侵害构成专利权人的急迫危险，也许帮助专利权人推广专利产品减少其推广教育消费者之投入加速消费者接受产品。如专利权人自己制造销售时，相对人的侵害影响其市场占有率及营收，也可能促进扩大产品的需求，专利权人的营收不降反增。如专利权人只授权他人实施，相对人的侵害造成专利权人的损害只是权利金收入的减少。因此在审理个案时能掌握专利权人是否实施专利发明，专利权人是否独家制造销售使用专利产品，是否有其它竞争厂商生产未侵害或合法的竞争产品，是否授权他人实施等事实以判断损害之性质是否属于不可以弥补。
