美国软件开发业知名的华裔工程师李开复博士的跳槽，导致美国微软公司和美国著名的GOOGLE公司之间发生了一场空前的“闪电诉讼”。华为公司和中兴通讯等知名公司多起原员工侵犯公司商业秘密被判处刑罚案也接连发生。商业秘密是我国也是全球近年来十分热门的话题，预防和保护商业秘密更迫在眉睫、引人深思。本文主要从保密协议的签订、履行和商业秘密的法律保护以及如何完善传统立法对商业秘密保护的不足进行初步探讨。
商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济效益，具有商业价值和实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。对于企业来说，商业秘密是一种可以带来巨大经济效益的无形资产，更是某些高科技企业赖以生存发展的资本，往往会引起权利主体竞争对手的关注，利用各种手段获取商业秘密，从而使合法的权利主体丧失竞争优势，对其生产经营造成不利影响。中国加入WTO以后，对商业秘密的保护，不仅关系到商业秘密权利人的利益，而且还关系到民族工业在国际竞争中的地位，进而影响中国在国际市场竞争中的成败，因此保护商业秘密有极大的意义。
根据我国《反不正当竞争法》第十条的规定， 经营者侵犯商业秘密的手段通常有：(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。此外，第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。 随着市场竞争的加剧，人才流动的增多，商业秘密的保护已经成了业界的一大难题。
一、 签订、履行保密和竞业限制协议，应当依法规范、坚持公平合理的原则。
1、在权利主体内部建立严格的保密规章制度并加以明示。有无严格的保密措施是界定商业秘密是否成立的重要标准，这些措施的实施首先得益于主体内部的保密规章制度。一般来说，保密规章制度的内容可涉及以下几方面：第一是物理性的隔离要求:保安措施和设定保密区域制度。在企业出入口应有专人负责外来人员的审查、登记，配备电子监视系统和防盗系统。企业可以在内部划定特别的保密区，限制无关人员进入;第二，文件和档案管理制度：各部门依据单位的文件与档案管理要求分别认定出符合要求的保密文件，确定保密期限，加盖保密章，实行专人、专库、专柜保管，规定借阅范围和手续;第三，对外散出或宣传的资料，如含有商业秘密，应加盖保密章，且作出保密说明。第四、生产设备和原材料、零部件的管理制度。 将含有商业秘密的生产过程安排在特定的保密区内进行，采取措施阻断外来视线，将机器的保密部分用箱体封闭。对属于商业秘密的原材料，用密闭容器盛装，不标名称，用颜色或符号代表。第五、计算机的使用管理制度。确定专人适用含有商业秘密的计算机，全面记录计算。第六、权利人应尽告知或者通知义务，告诉员工应该遵守哪些规章制度和负有怎样的保密义务及相应的法律责任。深圳市人大常委会颁布的《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》特别规定企业应当尽到指示义务，应当对其所拥有的合法技术秘密加以明示确认，确认的方式包括“加盖保密标识;不能加盖保密标识的，用专门的企业文件加以确认，并将文件送到负有保密义务的有关人员;保密义务人能够理解的其他确认方式。”
2、尽量控制知悉商业秘密员工的人数。根据信息的特征和性质，采用不同的方法加以保护。如果企业的信息需要多数人知道，那么，通过申请专利的方式加以保护可能更加奏效;如果企业的信息只需要少数人知晓，那么采取商业秘密的保护措施可能更有效果。如因工作要接触的，也尽可能将商业秘密进行分散，化整为零，使得个人手上掌握的商业秘密只是不能独立发挥作用的局部，只有将每个人手上的商业秘密都集中起来，才能成为完整的、具有实用性的商业秘密，而且限制员工打听与自己工作无关的业务技术情况。 。
3、应当明确保密主体、义务、范围及期限。首先，商业秘密的保密主体一般仅限于职工。对于保密岗位和技术岗位，要求其不得披露、公开、出借、赠与、出租、转让、处分或者协助第三人侵犯公司的商业秘密尽可能限制商业秘密的知悉范围。其次，保密范围是协议的重要部分，在约定保密内容时，务必把需要保密的对象、范围、内容和期限等明确下来，清晰当事人的义务和责任。当商业秘密具有企业无形资产和职工个人劳动成果双重性质时，例如IT公司技术人员完成编程、数据库等，应当特别注意明确其性质是属于个人的著作权还是属于公司的商业秘密?当事人是否要承担保密义务?保密主体在用人单位授权、司法调查或用于个人学习研究等特殊情况下使用商业秘密的，均可不视为违约。再次，保密义务还应该明确期限。虽然按照法律的规定，不得侵犯公司商业秘密的义务不因《劳动合同》的解除、终止而免除，但由于商业秘密存在过期、被公开或被淘汰的情况，因此最好还是约定保密义务的起止时间，以免引起不必要的纠纷。最后，脱密期保护措施应当规范。所谓“脱密”，就是不再接触商业秘密。脱密期，从字面上看，是指脱离商业秘密的期间。在劳动法上，脱密期是指掌握商业秘密的员工在离职前必须提前通知用人单位，并脱离涉密岗位为用人单位再工作一定期限，该期限届满，员工才可以正式离职。在这段时间内，用人单位可采取调换岗位、变更劳动合同内容等脱密措施。因此，脱密期又被称为“提前通知期”。它的适用对象一般只限于掌握企业重要商业秘密的技术人员和管理人员。但在脱密期的时间问题上，应当参照1996年《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》等规定，一般不得超过《劳动合同》解除或终止前的6个月。如没有特殊约定，脱密期员工工资不能降低。采取脱密期限措施在根本上是保护用人单位的利益，员工的换岗也不是因为其工作能力或工作表现造成的，因而员工的经济利益应受到保护。当然，如果原岗位的某些收入是直接与绩效挂钩的，那么对于这一部分的收入，合同双方可以进行特别约定。”《上海市劳动合同条例》第十五条也规定脱密期不得超过六个月。[page]
4、保密合同中应当遵循公平原则，兼顾双方的利益，明确违约的情形及法律责任。首先，我国《劳动法》第20条规定：双方当事人可以通过平等协商约定保密事项，这是劳动领域中关于订立保密协议的法律依据。按照上述规定，用人单位有权采取措施保护商业秘密，但在订立保密协议时应注意不能侵犯劳动者的合法权利;劳动者有择业的自由，但在行使权利时同样不得损害用人单位的商业秘密。因此，保密协议跟其它协议一样，首先必须遵循公平、平等的原则，才具有法律效力。其次，通过有关的保密合同或协议中的保密条款，可以约定有关单位或人员成为承担保密义务的主体和违约责任条款，违约责任可按照《合同法》、《民法通则》的规定处理，即约定一定数额或比例的违约金，违约金不足弥补实际损失的，可按实际损失赔偿。需要注意的是，违约金数额不得过高，一般不超过职工所知悉的公司商业秘密的许可使用价格。最后，承担保密义务的科技人员享有因从事技术开发活动而获取相应报酬和奖励的权利。单位无正当理由，拒不支付奖励和报酬的，科技人员或者有关人员有权要求变更或者终止技术保密协议。国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》对此有明确的规定。
5、要有效利用竞业限制，按约定支付保密费或竞业限制补偿金。
竞业限制是保护商业秘密的一种特殊方式和重要手段，是保护商业秘密的一面坚强盾牌。 按照《中华人民共和国劳动合同法》和其他法规规章规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，要求竞业限制人员在解除或者终止劳动合同后一定期限内未经同意不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职;一定期限内不得自行开业生产或者经营同类产品、从事同类业务参与竞争;不得唆使原单位的其他员工接受外界聘用;不为企业竞争对手提供咨询、建议等服务等等，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。这就是竞业限制的内涵。首先，竞业限制对于企业和劳动者都有益处。企业尽管需要支付一定的补偿，但是可以避免人才频繁流动带来的损失和商业机密的泄漏，有利于维护市场经济正常秩序;而劳动者则可以在相应的竞业限制合同中要求企业提供培训机会、成长空间，并且在员工离职后用人单位要支付一定的补偿金，《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第十七条规定：“竞业限制协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的三分之二”。如果违反以上有关规定，则《竞业限制协议》的效力带有瑕疵。其次，按照《中华人民共和国劳动合同法》规定，竞业限制人员范围比较广，“限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”;竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，但竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。这里着重应强调的是竞业限制期限和违约金、赔偿金条款。其一，为体现公平和保护劳动者的生存权利，竞业限制有时间上的限制。劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》、国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》和《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》等文件，竞业限制的期限一般不得超过3年。如果没有约定竞业限制期限，则竞业限制的期限为3年。《劳动合同法》规定：在解除或者终止劳动合同后，竞业限制人员竞业限制期限，不得超过二年。按照法律的效力高于行政法规、行政规章、地方性法规的原则，因此，从2008年1月1日起，竞业限制的期限均不得超过二年。其二，《劳动合同法》规定了“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”但未规定违约金的标准。一般认为，违约金数额约定不得过高，职工违反竞业限制条款的，违约金一般不超过补偿费的1至2倍。其三，《劳动合同法》还规定了劳动者违反竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。再次，要注意竞业限制协议的自动终止情形。如果与竞业限制内容相关的技术秘密已为公众所知悉，或者已不能为本单位带来经济利益或竞争优势，不具有实用性，或负有竞业限制义务的人员有足够证据证明其所在单位未执行国家有关科技人员的政策，受到显失公平待遇以及本单位违反竞业限制条款，不支付或者无正当理由拖欠补偿费的，应当认为竞业限制条款已自行终止。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第十九条规定：发生下列情况之一的，竞业限制协议自动终止：(一)技术秘密已经公开的;(二)负有竞业限制义务的员工实际上没有接触到技术秘密的;(三〕企业违反劳动合同;提前解雇员工的;(四)企业违反竞业限制协议，不支付或无正当理由拖欠补偿费的。
现实中涉及商业秘密的劳动争议案件中，很多纠纷是由于用人单位签订竞业限制协议不严谨，或没有按约定支付保密费或竞业限制补偿费引起的，守约方以此为由对抗保密义务，导致协议无效，保密协议的目的无法实现。因此，保密协议中就约定保密费或竞业限制补偿费的数额、时间和方式支付，用人单位也应当按照约定履行。2003年，深圳福田区人民法院就曾以深圳雷地科技公司因未向离职后的员工支付一定数额的竞业限制补偿费等理由，驳回该公司的诉讼请求。雷地公司采用拥有自主知识产权的金刚石膜新材料独立研制成一种高强度、不磨损、透光良好的玻璃手机视窗产品后，公司先后有八名负责科研和市场营销人员离职纷纷成立新公司，生产玻璃手机视窗产品，导致该公司蒙受数千万的经济损失。该司遂以违反保密合同，侵犯商业秘密为由将深圳禾兴科技有限公司等三家公司告上法庭，要求被告停止侵权行为，并赔偿其303万元。福田区法院审判后认为，原告与被告签订有《保密合同》，从双方所生产的产品来看，均生产手机视窗玻璃，属于生产同类且有竞争关系产品的企业，被告行为违背了原来双方签订的保密合同中关于竞业限制的约定。但该法院同时认为，签订竞业限制协议，用人单位必须给予劳动者补偿。原告在保密合同的竞业限制条款中对竞业限制补偿未作具体约定，又未依有关规定支付过竞业限制补偿金给被告。因此，对原告要求被告停止违约行为和支付违约金的诉讼请求不予支持。本人认为这种判决合理合法。因为劳动合同法第二十六条第二项规定“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”劳动合同是无效的或者部分无效的。该用人单位对竞业限制补偿未作具体约定，又未依有关规定向离职的员工支付过竞业限制补偿金，这恰恰就是用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者的权利。因此，这种竞业限制条款是无效的，自签订之日起就不具有法律约束力。[page]
二、对侵犯商业秘密的法律保护。
(一)行政法上的救济。即申请行政机关予以查处。实践中发生的侵犯商业秘密的案件，既有构成犯罪的刑事案件，也有仅违反行政管理法规和民事法规侵权案件，后者应当由工商行政管理部门、版权机关或科技行政主管等行政执法机关进行处罚。《反不正当竞争法》第二十五条规定，违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。《计算机软件保护条例》第二十四条规定，侵犯他人软件著作权的，同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款;情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十七条规定，对技术秘密负有保密义务的人，未经技术秘密合法拥有人书面同意，披露、使用该技术秘密的;或者负有竞业限制义务的人，未经合法拥有技术秘密企业书面同意，在生产同类且有竞争关系的产品的企业任职或者自己生产、经营同类且有竞争关系的产品的;抑或明知他人负有竞业限制义务不得到本企业任职，仍然招用该人的，市科技主管部门应当责令立即停止侵权，并根据情节处以三万元以上十五万以下的罚款。
(二)刑法上的救济。首先，违反保密协议侵犯他人商业秘密性质严重的，可以构成刑事犯罪。根据《刑法》第219条的规定和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“二高解释”)第七条规定：实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，侵犯商业秘密给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于给商业秘密的权利人造成重大损失，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的造成特别严重后果，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。过去，通常只追究直接侵犯商业秘密的人(大多数是跳槽的员工)的责任，现在还可以追究为其提供便利条件、帮助的人的刑事责任，并可追究“克隆”出来的单位犯罪的刑事责任。《二高解释》第十六条规定，明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。第十五条规定：单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。其次，对于违反竞业禁止的，一定条件下也可追究行为人的刑事责任。我国刑法第165条规定，国有公司、企业董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为，为非法经营同类业务罪。在追究侵权人的刑事责任，用人单位还可同时根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第7章的规定，提起附带民事责任。
(三)公司法上的救济。2005年10月28日修改后颁布的《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定，董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。第二十条规定，公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。
(四)劳动法和民法上的救济。《劳动合同法》在第九十条规定了劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。原劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》规定，职工违反保密协议造成用人单位损失的，应当按《反不正当竞争法》第20条的规定支付用人单位赔偿费用。以上规定适用于保密协议没有明确违约责任的情况，如果保密协议对违约责任的承担方式已作明确约定，应按双方的约定处理。该办法还规定，对于其它用人单位招用尚未解除劳动合同的职工，构成共同侵权，对原用人单位造成损失的，除职工承担赔偿责任外，可同时要求该单位承担连带赔偿责任，其应承担的份额一般不低于赔偿总额的70%。这里的赔偿总额既包括对原用人单位生产、经营和工作造成的直接经济损失，又包括因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。
民法上的救济体现在《合同法》《民法通则》规定中。采用合同法对商业秘密进行法律保护，主要是用于商业秘密权利人与被许可人，或存在雇佣关系或其他信任关系的当事人之间，通过订立合同明确双方享有的商业秘密权利和应尽的保守商业秘密的义务。我国《合同法》第347条和第348条规定，技术秘密转让合同的转让人与受让人应当承担保密义务。在第352条进一步规定，“……违反约定的保密义务的，应当承担违约责任。”我国《民法通则》第118条规定：公民法人的其它科技成果权受到剽窃、篡改假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。
这里针对审理侵犯商业秘密案件几个热点问题作一些重点的分析和探讨。
1、赔偿损失是侵权人承担民事责任的最广泛、最基本的方式之一。如果对权利人提出的赔偿损失问题解决不好，就会出现“赢了官司输了钱”、“损失大赔偿少”、“得不偿失”的情况，不能依法有效地保护知识产权。根据民法通则的规定，民事权利受到侵害的基本赔偿原则是赔偿实际损失。侵犯他人商业秘密实质上属于民事侵权行为，按照《民法通则》、《民事诉讼法》等规定，被侵害人可以直接提起诉讼追究其民事责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第11条也作出规定：“原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列为共同被告”。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第三十条规定：“明知或应知因违约披露或者以不正当手段获取的技术秘密，受让、使用或者再向他人披露该技术秘密的，其转让协议无效，承担连带赔偿责任。”因此，除了劳动仲裁方式以外，用人单位还可采用民事诉讼途径维权。[page]
2、侵犯商业秘密赔偿数额确定。我认为有五种方法来计算。一是以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失为赔偿额。要考虑商业秘密的研发成本、使用或转让情况，权利人营业额的实际减少量。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》规定可以合法拥有技术秘密的企业因被侵害而受到的实际损失为赔偿额;如因侵权行为造成该技术秘密完全公开的，应当赔偿技术秘密的全部价值。《江苏省高级人民法院关于审理商业秘密案件有关问题的意见》(2004年2月3日发布)对“实际损失”作了明细化，规定“因侵权人的侵权行为而导致公开的，可对权利人的实际损失进行评估，赔偿数额以实际损失为准。实际损失包括直接损失和间接损失。间接损失包括因调查、制止侵权行为所支付的合理费用和可得利益的损失。”
二是参照《反不正当竞争法》第二十条的规定，以侵权人在侵权期间生产经营中因侵权所获得的利润计算赔偿额，如是违法将商业秘密出卖给他人，则以其出卖的收入为赔偿额。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》规定可以侵权人因侵权行为所获得的全部收益作为赔偿额。在计算利润时首先涉及到‘非法经营数额’，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》十二条规定：“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”“多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算”。这种规定对于制止侵权，防止权利人损失扩大并保证生效判决的顺利执行具有重要意义。三是以商业秘密许可使用费的合理倍数为赔偿额。四是酌情定额赔偿。引导当事人自愿协商，对于已查明被告构成侵权并造成原告损害，但原告损失额与被告获利额等均不能确认的案件，可以采用酌情定额赔偿的办法来确定损害赔偿额。侵犯专利权、商标权、著作权案司法解释都已经明确了酌情赔偿额最高不超过50万元。定额赔偿的幅度，具体数额，由人民法院根据被侵害的知识产权的类型、评估价值、侵权持续的时间、权利人因侵权所受到的商誉损害等因素在定额赔偿幅度内确定。2001年全国法院知识产权审判工作座谈会的有关讲话中认为侵犯其他知识产权的酌情定额赔偿可以参照专利、商标、著作权侵权的酌情赔偿标准。此外，参照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第22条规定，权利人可以将自己因调查、制止侵权所支付的合理费用(比如律师费用、差旅费用、误工费用等)也列入索赔额。《江苏省高级人民法院关于审理商业秘密案件有关问题的意见》规定“采取定额赔偿的，因调查、制止侵权行为所支付的合理费用既可作为确定赔偿数额考虑的一个因素，也可另行计算。但赔偿总数一般不得超过50万元。”“因侵权人的侵权行为而导致商业秘密公开的，在定额赔偿时，应作为重要情节之一考虑。”
3、商业秘密侵权纠纷案件的诉讼时效。
该类案件的诉讼时效应当依据《民法通则》关于一般诉讼时效的为2年的规定，自从权利人知道或者应当知道侵权行为发生之日起计算。权利人超过2年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，该项商业秘密仍在法律的保护期内，人民法院应当判决侵权人停止侵权行为，侵权损害赔偿额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算2年计算，超过2年的侵权损害不予保护。
4、根据《民事诉讼法》规定，可以在诉前申请法院或由仲裁委员会提请法院裁定停止侵权，也可申请法院对侵权产品进行证据保全和诉前保全或诉讼保全。这些措施对于制止侵权，防止权利人损失扩大并保证胜诉及生效判决的顺利执行具有重要意义。在取证方面，除当事人自己取证和申请法院采取证据保全外，通常还有一种方法，便是申请公证处证据保全。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条明文规定：“ 当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。”“公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。” 我国《民事诉讼法》在程序上也有商业秘密保护条款，第66条规定对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密;第120条规定离婚案件、涉及商业秘密案件，当事人申请不公开审理的可以不公开审理。
三、从法律规范的角度改进我国现行的商业秘密保护制度
第一、法律规定过于分散，可操作性差，应制定统一的《商业秘密保护法》。我国商业秘密法律保护制度起步较晚，散见于《民事诉讼法》第66、第120条，《合同法》第347条和第348条、第352条，《民法通则》第118条，《劳动法》第22条、《劳动合同法》及《反不正当竞争法》、《刑法》中的相关规定。通过研究不难看出：通过订立合同条款的方式只能对订立合同双方当事人产生法律约束力，如果一方违反合同的保密义务将商业秘密泄漏给第三人，受损一方只能对违约方提起诉讼，却不能阻止第三人对该技术的实施。另外，由于《反不正当竞争法》是一部行政性法规，且只作了有简单的原则规定，同时对侵犯商业秘密行为的最高规定是罚款。刑法虽对此规定了较为严格的法律责任，但是由于缺少了必要的过渡性环节，实际执行起来十分困难。此种分散立法所带来的弊端导致法律、法规之间各自为政，司法实践无所适从，不能有力、及时地打击侵犯商业秘密的行为。立法者在设计商业秘密保护制度的时候，必须考虑中国现实情况，必须将学术界千方百计割裂开来的法律制度整合起来，用系统的法律从不同的角度保护商业秘密。针对商业秘密的法律保护现状、当前的立法时机和经验应制定统一的《商业秘密保护法》或由国务院制定出《商业秘密保护条例》。[page]
第二、加强调查研究，尽快作出司法解释，不断完善对商业秘密案件审理的诉讼制度
(一)目前亟需最高人民法院作出司法解释的实体问题有：第一、商业秘密的判定标准。比如利用公知信息形成的特色组合，是否可以获得商业秘密保护?《江苏省高级人民法院关于审理商业秘密案件有关问题的意见》认为这种“特色组合，作为整体可以获得商业秘密保护。但在审查商业秘密要件时，应从严掌握。”又如，客户名单在何种情况下构成商业秘密?《江苏省高级人民法院关于审理商业秘密案件有关问题的意见》认为“权利人经过相当的努力(通常是指权利人所作的人、财、物和时间等的投入)，形成了在一定期间内相对固定的且具有独特交易习惯等内容的客户名单，可以获得商业秘密保护。”认为“仅以公开出版物中的单位名录不能对抗客户名单的秘密性。”第二、商业秘密的归属原则。比如，通过不正当手段获得的技术秘密进行再开发的后续成果，有实质性改变的，其技术秘密是归其开发人，还是归原权利人呢?如归其开发人，开发人在行使使用、处分等权利时是否须经原权利人同意?是否需支付报酬?未经批准从事国家特许经营的法人、其他组织或自然人，可以取得技术秘密，但能否取得经营秘密呢?承包经营期间产生的商业秘密，除当事人另有约定的以外，权利是否属于承包人呢?第三，“公众所知悉”包括哪些情形?权利人采取合理的保密措施判定原则?导致商业秘密公开的方式是什么?(比如第三人通过独立开发、反向工程等合法手段获得后公开，第三人侵权公开等)第四、竞业禁止协议的效力的认定;比如，在竞业禁止协议中，企业是否有可保护的利益尤其是商业秘密。如果原用人单位在竞业禁止协议中无法律上的可保利益，纯粹为了限制劳动者的劳动权，则不应认可其协议的有效性。第五、侵害商业秘密案件赔偿数额的确定方式;第六、商业秘密侵权纠纷案件中的鉴定问题。
(二)目前急需要作出司法解释的程序问题有：第一、诉前禁令申请的审查与适用?目前，专利、商标、著作权侵权的诉前禁令措施在相关法律和司法解释中都有明确的规定，但对包括商业秘密侵权案件在内的不正当竞争纠纷未规定诉前禁令措施，造成该措施在适用上没有直接法律依据，实践中更是极少采取。据统计，近几年来，广东全省法院从未采用商业秘密侵权案件的诉前禁令。第二、如何处理保密合同与劳动合同的关系，对劳动合同关系终止后，劳动者是否应保守商业秘密缺少规定，有必要在立法中规定竞业禁止。还有，在商业秘密被侵害时，难道非要当事人先行启动劳动争议仲裁程序?人民法院可否直接受理?劳动合同争议与保密合同争议所涉及双方的权利和义务并不一样，前者主要是劳动权利方面劳动工资和劳动保障问题，后者属于知识产权方面“商业秘密”民事权利问题，而且侵权的情形往往是原来的雇员非法披露原来工作单位的商业秘密，由第三者非法使用，非法使用的第三者与“劳动合同”是没有关系的，足见劳动合同争议与保密合同争议适用法律及处理原则存在明显差异。审判实践表明，法院直接受理因未履行有关保密的合同约定，造成用人单位商业秘密被侵害的案件，符合公正与效率的原则。反之，如果法院驳回当事人的起诉或中止诉讼，令当事人先行启动劳动争议仲裁程序，这种先仲裁后诉讼会导致案件审结周期延长，知识产权维权的成本增加，助长了市场竞争无序化。第三、竞业禁止纠纷案件的程序性的问题。竞业禁止是否属于劳动纠纷，是否须经劳动仲裁前置程序?一直以来，大家的看法均不统一。我认为，如果竞业禁止条款是规定在劳动合同中，原用人单位仅以竞业禁止追究员工的违约责任，要求支付违约金的，则应作为劳动争议案件处理;如原用人单位以不正当竞争纠纷为由起诉员工和新用人单位，则可以不正当竞争纠纷直接受理。还有原告认为被告违反竞业禁止约定提起诉讼后，被告认为竞业禁止约定无效，能否另案提起无效确认之诉?
第三、修改刑事诉讼法，对侵犯商业秘密的案件在必要时允许作为自诉案件处理，把起诉权和举证责任交由当事人，且作为不公开审理的案件。刑法对商业秘密的保护作用并不十分明显。究其原因，是因为受害单位担心在诉讼过程中将导致商业秘密的进一步泄漏。加之在刑事诉讼中，起诉权完全控制在国家司法机关，受害人或公司既无权限制司法部门出示证据，也无权撤诉，所以除非被侵害的商业秘密具有极高的价值，否则受害人或公司一般不愿通过刑事诉讼的途径寻求法律保护。我国《刑事诉讼法》第152条只规定对涉及国家机密和个人隐私的案件进行不公开审理，并不包括侵犯商业秘密的案件，弱化了刑法在保护商业秘密中应有的作用。所以建议对侵犯商业秘密的案件在必要时可作为自诉案件处理，把起诉权和举证责任交由当事人，且作为不公开审理的案件，以保护权利人的合法权益。
第四、重新设计保护经营性商业秘密的法律规范问题。现有法律，在对侵犯商业秘密行为的认定上，侧重于对技术信息的保护，而忽视了对经营信息的保护。事实证明，技术信息既可以通过申请专利的方式加以保护，又可以通过商业秘密的方式加以保护，而经营信息只能通过商业秘密的方式加以保护。我国反不正当竞争法对商业秘密的保护采用了列举的方式，把盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段作为侵犯商业秘密的主要形式。并且规定了合同当事人保护商业秘密的特殊义务。如此看来，资本经营和各种学术座谈和研讨会都有可能成为侵犯商业秘密的形式。如果只是罗列商业秘密的侵权方式或者手段，而没有注意到商业秘密侵权的主观要件，没有把过失看作是侵犯商业秘密的构成要件，那么很难对经营性商业秘密全面保护。
第五、在强调通过诉讼手段保护商业秘密的同时，应积极寻找其他有效的法律制度减少由于商业秘密被损害而造成的损失。在司法实践中，在商业秘密报复性侵权案件中，由于商业秘密的扩散，导致企业受到重大损失，即使企业赢得了官司，也未必能够在经济上挽回损失。为减少商业损失，可以与保险公司合作，通过购买“忠诚保险”的方式来减少损失。
第六、在商业秘密损害赔偿方面，应增设惩罚性赔偿金制度，加大司法保护力度。在我国现行法律中，除了《消费者权益保护法》第49条规定了增加一倍赔偿的内容之外，没有其他惩罚性赔偿的规定。我国《反不正当竞争法》第20条规定的“填平”的赔偿制度，与我国现行的合同法和民法通则一脉相承。然而这种立法模式不利于商业秘密的保护，因为侵权人的不法行为即使被查出，其承担的责任仍然不足以对其产生惩戒效果。我们现有的法律只是满足于在事后弥补损失，而没有考虑到受害人潜在的商业利益，那么，就可能会默许甚至纵容某些企业通过侵犯他人商业秘密的方式，获取不当得利。而在美国一九七五年作出的一个著名判例中，由于被告故意侵权，法官除判决被告向IBM公司赔偿损失外，还判决被告另外支付100万美元的惩罚性赔偿。这个判决是值得我国借鉴的。[page]
第七、借鉴TRIPS的规定，使我国商业秘密的法律保护与国际规范接轨。根据世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(即TRIPS)规定：对一些采用新化学成份的药品和农业上使用的化工品，如果想在一国政府主管部门获得进入市场的许可证，就必须把有关秘密数据提供给该国政府主管部门。除非出于保护公众的需要，或除非已采取措施保证对该数据进行保护，防止不正当的商业使用，各成员均应保护该数据以防止其被泄漏。我国法律没有关于外国企业为进入中国市场而向我国政府主管部门提供的关于药品和化工品的秘密数据进行保护的规定，在立法上是一个空白，不符合TRIPS协议的要求。所以，我国的商业秘密的保护法可借鉴TRIPS的规定，进一步完善我国的国内立法，创造良好的法律环境，以便更好的吸引外资和对外开展国际贸易
从祖传秘方到客户名单，商业秘密保护的范围不断扩大;从重视商业秘密到重视商业秘密的创造者，商业秘密保护法律制度从更新的角度实现了以人为本。今后我国立法机关和司法机关任重而道远，应当借鉴各国商业秘密保护法律中的成熟经验，在完善我国商业秘密保护法律制度的时候，全方位地保护权利人的商业秘密。中国公民和中国企业也需要重新审视自己的商业秘密观念，从更加具有人性化的角度，保护我们的商业秘密。
