[摘 要]竞业禁止是发达国家雇主采用的保护商业秘密的法律手段。我国有关商业秘密竞业禁止的法律法规比较笼统、零散、原则，缺乏普遍性和可操作性。为有效保护商业秘密，消除不合理的行为，法律有必要对竞业禁止条款作出明确规定。
[关键词]商业秘密，竞业禁止，民事责任，法律制度
商业秘密包括保密状态下的技术信息和经营信息，一般都以文件、图纸、磁盘为载体，能给权利人带来潜在的经济利益，使权利人在一定区域和一定期限内取得竞争优势。但是除了上述的物化载体之外，掌握商业秘密的人，即人才，才是最好的活载体。随着我国经济体制改革的不断深入和发展，人才流动成为一种不可遏制的必然趋势。伴随着人才的流动，产生了大量的不正当竞争行为。比如雇员的跳槽行为，使商业秘密权利人流失了大量的商业秘密。近年来，各级法院受理的商业秘密侵权案比前些年增长了几倍。员工为利益等原因驱动，泄露秘密，而我国目前企业保密意识薄弱，我国也没有相关的法律予以保护，同时由于商业秘密的复杂性和隐蔽性，使发现、举证、确认侵犯商业秘密的行为非常困难，商业秘密的泄露行为也禁而不止，纠纷屡出不穷。因此，我们必须建立一套合理的竞业禁止机制。所谓竞业禁止，又称为竞业避止、竞业避让，是近年来我国向杜会主义市场经济体制转轨的过程而逐渐自西方发达国家引进的，竞业禁止义务最早来源于西方资本主义发达国家 ，目前，它也是各国立法对商业秘密的一种高标准的保护方法。在一些经济发达国家，企业的雇员在其任职期间和离职后的一定时期内，不得与本企业进行业务竞争。目前，权利人（即商业秘密拥有人）保护其商业秘密的手段主要有两种：一是与可能接触或了解其商业秘密的雇员签定协议，要求雇员承担保密义务，在离职前以及离职后一定期限内禁止透露商业秘密；二是当权利人的商业秘密受到侵犯时，要求侵权人承担民事责任。但是无论权利人是按违反协议而主张对方承担违约责任，还是要求有关人承担侵权行为责任，权利人都必须证明他人有违约行为或侵权行为 ，而这类证据是很难获得的。[i]即使取得了证据，商业秘密已经被泄露，损失巨大，这些手段是一种事后补救手段，不可能完全弥补权利人的损失，如果我们而法律对竞业禁止进行明确规定则可以防患于未然，是一种事前保护手段，可以有效地维持市场经济公平的竞争秩序，保护拥有商业秘密的企业的合法利益：，创造一个合法的人才流动环境与框架
竞业禁止的权利主体是指掌握商业秘密并对商业秘密享有所有权的单位、个人和其他组织，如工商企业、科研机构、合伙组织等。竞业禁止的义务主体则是对这些主体的商业秘密负有保密义务或其他义务的公民和其他组织，可包括：（一）公民个人。商业秘密是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，因此，实际掌握、了解和熟悉企业商业秘密的公民，是竞业禁止中最主要的义务主体，如公司的董事、经理人、股东及合伙人等、文秘人员、财务人员、高级研究与技术开发人员、技术工人、以及曾经在上述岗位上任职的在一定期限内的离退休人员。比如我国《公司法》第59条、第61条规定：董事不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利，不得自营或为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动；我国《中外合资经营企业法实施条例》第40条第1款规定：总经理和副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。《公司法》对经理人也规定了不竞业义务，与对董事的规定相同；《合伙企业法》中第30条第1款规定了合伙人的竞业禁止义务，即合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。 （二）法人、合伙企业及其他组织。包括：1.企业法人的分支机构。根据《企业法》13条的规定：公司可以设立分公司，分公司不具备企业法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。由于分公司与公司有实质上的隶属关系，财务不独立，不能以其名义对外从事民事活动，只能在公司授权范围内从事民事活动，其民事活动产生的法律后果由公司承担。因此，分公司不能成为竞业禁止的义务主体。子公司是具有独立资格的法人单位，可以自己的名义对外承担民事责任。子公司虽然隶属于总公司，如果子公司从事与总公司业务活动相竞争的业务，双方又无特殊约定，这时的子公司具有竞业禁止的义务主体资格。2.公司分立后进行与原单位经营业务相同的业务。如果原企业分立时，对原公司的债权债务进行清理，对各方进行的业务活动有约定的，按约定处理；双方无约定的，分立后的单位未以不正当手段取得商业秘密的，则不构成竞业禁止的义务主体。如果分立后的单位以不正当手段取得了原单位的商业秘密，又违反了双方的约定，则应当构成竞业禁止的义务主体。[ii]3.合伙企业。根据我国新颁布的《合伙企业法》第30条第1款规定：合伙人不得自营或同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。该条规定是我国法律首次明确对竞业禁止的规定。但合伙人在退伙后能否进行与其原合伙组织业务相同的业务活动，法律未作规定。因此，竞业禁止的对象应该限制在这些范围之内，而不能够过于扩大这个范围。
我们在建立竞业禁止体系中，将会面临两难的抉择：1、人才流动的重要性与企业利益之间的矛盾。在—国的经济资源中，人才无疑是最重要的资源之一，在人才体系中，人才的流动是—个重要环节，而人才流动往往就是导致企业商业秘密丧失的一个重要途径。为了防止“跳槽者”利用自己掌握的原单位的商业秘密，从事同业竞争行为，维护企业的正当合法权益与有序经营，立法者制定了竞业禁止义务，但这恰恰又妨碍了人才流动的畅通性。在这两者之间的矛盾中找到一个平衡点，是研究竞业禁止义务的任务之一。[iii]2、对竞争关系的确定。在对竞业禁止义务的研究中，对“竞业”二字的理解无疑至关重要。“竞业”当然指构成竞争的行业，而竞业是否又是同业、近业呢？其在地域上、时间上有否限制呢？例如一个负有竞业禁止义务的雇员脱离原来的工作单位后就业于与原单位有相同业务的单位，甚至走出国门，就业于国外与原单位有相同业务的单位，在这种情况下，它是否违反了竞业禁止义务呢？在对“竞业”二字的拿捏上，立法者也需要从两难中找出一个平衡点。我国的相关立法对此也有不同的说法。我国《公司法》将“竞业”表述为“同类的营业”，而在前国家科委制定的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中，对“竞业”的表述是：“生产同类的产品或者经营同类业务且具有竞争关系和其他利害关系的单位”。如果按照前者的标准来确定“竞业”，似乎有违竞业禁止义务设立的初衷，有些近于“一刀切”；但如果依照后者的标准来确定“竞业”，虽然顾及了公平，却顾不了效率，对司法实践造成了特别的困难。因此我们在制订规则时要严格控制竞业禁止对象，防止其泛化。从上面的论述中我们可以看到，竞业禁止义务实际上是一把“双刃剑”，其在保护了企业正当权益的同时影响了人才流动的自由性。因此，无条件的、被泛化了的竞业禁止义务不仅有违自愿平等、诚实信用、等价有偿的民法原则，甚至还与我国宪法、劳动法的精神相悖，也不利于我国创建合理、健全的人才流动体系。[page]
我们在制订相关规定的时候，还要考虑下面的因素：1目标的合理性。竞业禁止的目标应该是有效的保护权利人的商业秘密和员工的合法权利，不能够在维护企业商业秘密的同时，损害了职工依据《劳动法》和《宪法》享有的自由择业权等权利。
2.就限制的范围而言，限制是否合理，应该综合时间、地域等范围来考虑。限制的时间各国的规定不一，我认为应该根据各个行业秘密存续的生命力来具体分析，比如电脑业的发展迅速，如果我们死守两年或者三年的时限，那么秘密早已经更新或者公知，只能够损害职工生计的危险，是不公平的。因此我们可以根据不同的秘密性质来规定不同的时限，这才是比较科学的。在地域上，应该以权利人商业秘密所能够涉及的地域为限，限度之外的，法律不应该加以禁止。[iv]
3在禁止的方式上，应该贯彻合同自由原则，[v]企业是处于强势地位，法律应该照顾处于弱者地位的雇员的权利，提倡通过双方自愿承诺，达到以上目的。应该注意的是，竞业禁止是以牺牲雇员的一定自由择业权为代价的，那么企业就应该给予员工一定的补偿，这个数额我们也可以根据不同的情况来度量。
4必须严格控制商业秘密的运用和保护200题 张玉瑞 人民法院出版社竞业禁止义务所指向的保密信息。竞业禁止义务所保护的，必须是企业的商业秘密，而非其他信息。因此其指向的保密信息必须具备秘密性、专有性、实用性和经济性这些商业秘密必须具备的特点，否则竞业禁止也归于无效。这就要求我们严格地将商业秘密同企业—般保密信息、个人知识、经验、一般知识区分开来。另外，我们也要界定权利人商业秘密和职工个人知识、经验和技能的界限。现实中这两者相互交织，难以区分，应该对商业秘密的性质和范围严格界定，职工的知识、经验、技能是职工生计之本，我们应该加以保护。
5一旦该商业秘密进入公知领域，竞业禁止义务即告终止。[vi]商业秘密进入工友领域之后，任何人都可以利用，这是雇员脱离竞业禁止的最有效的理由。
6、企业必须加强对自己合法商业秘密的保护意识。商业秘密具有经济性，可为其带来巨大经济效益。可是目前我国不少企业对商业秘密的保护意识并不强，往往使他人轻易得获得、披露、使用了商业秘密，造成难以挽回的损失。而目前，人才流动已成为企业商业秘密流失的“主渠道”，—些非法经营者就是通过“挖人才”的方式非法获利，从而使受害企业成为人才的“培训中心”，实在是“赔了夫人又折兵”。在这种情况下企业必须大力加强商业秘密保护意识，在对商业秘密进行物理保护的同时的加强“软保护”，建立起合理合法的竞业禁制度，在微观上使人才流动归于有序。
参考文献：
[1]竞业禁止义务的民商法角度考察 汪成 广西政法管理干部学院学报第14卷第4期
[2]对完善我国竞业禁止法律制度的设想 方明 学海2002年04期
[3]建立合理竞业禁止的法律保护体系 刘春茂 知识产权1998年第1期
[4] 商业秘密与竞业禁止 王忠 经济法论丛 中国方正出版社
[5]浅论商业秘密中的竞业禁止协议 程宗璋 中国经济时报 1998年6月25 日
中南财经政法大学·陈贝贝
