摘 要
多层次直销是通过直销商建立的由多层次直销人员组成的网络来销售产品或提供服务，并依据直销商本人的销售额和其组织下线人员的销售额来对其进行计酬的无店铺销售方式。多层次直销属于直销的范畴，在直销行业中93%公司都采用多层次直销这一营销模式。根据入世承诺，我国政府应当在2004年底取消对外资在无固定地点的批发或零售服务领域设立商业存在方面的限制，并制定与WTO规则和中国入世承诺相符合的关于无固定地点销售的法规。直销就是“无固定地点销售”的主要形式之一。随着入世承诺期限的届满，我国政府面临着开放直销市场的巨大压力。为此，我国政府在2005年8月23日分别出台了《直销管理条例》和《禁止传销条例》，分别对直销和传销范围进行了界定，作为直销类型之一的多层次直销被纳入传销范围被禁止。业界对开放多层次直销市场的希望也随之破灭。近年来，学界对多层次直销的利弊进行诸多讨论，对多层次直销进行批判以及要求禁止的呼声也越来越高。本文主要从法律层面对多层次直销的运作进行了分析，证明了禁止多层次直销的正当性，同时参考了禁止多层次直销国家的立法，对我国禁止多层次直销的相关问题展开研究。本文共分为四个部分来进行分析阐述。
第一个部分是直销与多层次直销，直销(Direct selling)是依靠人员直接接触来完成销售服务过程，其销售对象包括有形的产品和无形的服务，销售场合不依附于传统零售店铺，它的销售场合比传统销售方式有着更广阔的选择，如他人家中、工作场所和聚会场所。直销分为单层次直销和多层次直销，而多层次直销是通过直销商建立的由多层次直销员组成的网络来销售产品或提供服务，并依据直销商本人的销售额和其组织下线人员的销售额来对其进行计酬的无店铺销售方式。多层次直销具有以下几个特征：直销公司和直销人员之间是劳务合同关系;多层次直销运作中贯穿“熟人”因素;直销人员以“事业机会”吸引下线加入;多层次直销的奖金制度是多层次的;直销人员既是销售者又是消费者。另外，就多层次直销的存废，学界以及各国立法是有争议的，笔者认为禁止多层次直销是正当的。
第二部分是禁止多层次直销的正当性。金字塔计划是为各国公认的非法运作，通过比较，多层次直销与其有同样的运作原理，两者的界限使多层次直销将射幸成分限定在一定的范围，同时延缓市场饱和的趋势。但无论怎样的界限，都无法改变多层次直销的金字塔本质。在多层次直销活动中，直销公司和位于金字塔顶端从业人员取得的高额收入是以广大底层从业人员以及消费者利益损失为代价的，整个体系带有明显的射幸成分。另外从社会公序良俗的角度，笔者以为多层次直销是把从业人员的人际关系网络(亲友、熟人、邻居等)规模化、制度化地运用于商业目的，并以几何级数倍增。这样的营销模式，伤害人与人之间的关系，威胁社会的公序良俗。为了保护从业者和消费者的利益，为了维护社会的公序良俗，应当禁止多层次直销。
第三部分是国外禁止多层次直销的有关立法及评析。除我国禁止多层次直销以外，还有德国、西班牙、丹麦等国家对多层次直销也采取了禁止态度。德国没有专门的立法来禁止多层次直销，它对多层次直销的禁止是通过判例来体现的。其依据的法律条款就是反不正当竞争法和民法条款，反不正当竞争法第6条是禁止金字塔销售的条款，第1条C项和民法138条都是涉及善良风俗的竞争和交易条款。西班牙在其商业交易法中专门对多层次直销和金字塔计划进行了规定，西班牙对多层次直销限制的手段是限制多层次直销的层数，即直销公司和最终消费者之间只能有一个直销人员，此条规定实际上是禁止了多层次直销，只允许单层次直销形式的存在。西班牙的立法和我国的立法有相似之处，我国是禁止团队计酬来实现禁止多层次直销的目标。
第四部分是我国禁止多层次直销的立法评析。我国政府颁布的《直销管理条例》和《传销禁止条例》将多层次直销纳入传销的范围予以禁止。此立法态度有违反WTO义务的嫌疑。笔者分析WTO相关规定以及入世承诺，结合WTO的相关案例和学者的观点，认为世界直销协会联盟的《行为手册》中对直销的定义中并不必然包含多层次直销，并且该《行为手册》对我国立法没有必然的约束力。因此我国政府可以此观点说明我国立法并没有违反相关承诺。另外，笔者通过比较两个条例和有关部门文件，认为这两个条例中也存在一些缺陷，以及我国相关政府部门在实施两个条例中存在一些问题。通过分析这些问题，为我国直销立法完善提供了一些新的思考空间。
关键词：多层次直销禁止 正当性 立法
一、直销与多层次直销
(一)直销 概述
直销(Direct selling)也称为直接推销 ，是一种在不固定零售点进行的面对面销售 。不同的学者和组织对直销有不同的定义，国外学者认为，直销是指销售人员不通过正常销售场所，通常在家里或者在办公场所，发起和(或者)达成交易以获取订单和给个人消费者提供消费产品(货物或服务) 。世界直销联盟(WFDSA)定义的“direct selling(直销)”为：“直销是将消费类产品或者服务直接销售给顾客的销售方式;直销通常是在顾客本人或是他人家中发生，也可以在诸如顾客的工作场所等其他非商业店铺的地点展开;直销通常是由直销人员通过产品或是服务的讲解和示范来进行。” 美国直销教育基金会(Direct Selling Education Foundation)于1992年将直销定义为：“直销是一种通过人员接触(销售员对购买者)，不在固定商业地点，主要在家里进行消费性产品或服务的配销方式。” 这个定义更强调消费性与配销方式。而香港直销协会对直销的定义是：“直接销售与其他如透过电子媒体或邮递的直销模式不同，直销商将产品直接送到顾客家中或工作的地方，为个别顾客或众多顾客对象详细介绍、示范产品的特点与效能，并一一解答他们的疑问。” 台湾学者将直销定义为：“直接于消费者家中或他人家中、工作地点或零售商店以外的地方进行商品的销售，通常是由直销人员于现场，对产品或服务做详细说明或示范。” 我国国内研究机构将直销定义为：“生产企业不设店铺不经过中间商，而通过推销员直接把本企业产品销售给消费者的经营方式。” 笔者认为，直销是依靠人员直接接触来完成销售服务过程，其销售对象包括有形的产品和无形的服务，销售场合不依附于传统零售店铺，它的销售场合比传统销售方式有着更广阔的选择，如他人家中、工作场所和聚会场所。 [page]
(二)直销的分类和多层次直销
一般认为，直销包括单层次直销(“Single-level marketing”)和多层次直销“MLM(Multi-level marketing)” 。
单层次直销(Single-level marketing) 也有称为单层次传销，它是指销售人员直接从生产厂家拿货卖给消费者。我国1997年工商行政管理局出台的《传销管理办法》中，对单层次传销做了定义，即生产企业不通过店铺销售，而通过发展一个层次的传销员并由传销员将本企业的产品直接销售给消费者的一种经营方式 。也有将其定义为，直销企业通过发展一单层次的直销员，并由直销员将本企业产品直接销售给消费者的一张经营模式 。笔者倾向于后一种定义，因为单层次直销并不一定要限于生产厂家(企业)，其他销售类企业也可以组织单层次销售，不仅限于“生产厂家”，因此定义“直销企业”比较合理。
多层次直销又称为“网络行销(Network marketing)”、“结构行销(Structure marketing)”或“多层次传销(Multi-level direct selling)”。美国联邦贸易委员会对多层次销售计划(“Multi-level marketing program” )作出了这样的定义，“在营销计划中，参加者交钱给计划的组织者以换取这样一些权利(1)发展新加入者，或者通过组织者或其他人发展其他新加入者成为参加者的下线、分支、合作伙伴、奖金中心(income center)或者其它类似的计划组织体;(2)销售货物或提供服务;(3)获取薪酬或奖金;但前提是(a)参加者获取的薪酬主要(primarily)来自于最终商品销售或服务的提供而不是来自于发展其他新加入者，也不是来自于通过发展其他新加入者成为参加者的下线、分支、合作伙伴、奖金中心(income center)或者其它类似的计划组织体，并且(b)这个营销计划要建立和实施一套规则来保证这个计划并不是主要(primarily)通过发展新加入者而不是从事销售来赢利的。 ”有学者将多层次直销定义为：“能够成功地将产品与服务直接销售给消费者、并使独立销售人员或直销商获得收入的方法” 。也有将多层次直销定义为一种直销奖金制度 。直销员有两种取得奖金的基本方法：一是直销员可以经由销售产品及服务给消费者而获得零售奖金;二是直销员可以自直属下线的销售额或购买额中赚取奖金，也可自直属下线之再下线组织的总销售额中赚取奖金。多层次直销是绕过较多的中间环节，由生产厂家或是专门组建的直销公司招聘专职和兼职的销售人员，并进行严格培训，组成直销网络，形成一套严格的管理和激励制度，由销售人员把商品直接销售给顾客的一种零售方式 。我国1997年工商行政管理局出台的《传销管理办法》 第二条中定义多层次传销(即多层次直销)为，它是指生产企业不通过店铺销售，而通过发展两个层次以上的传销员并由传销员将本企业的产品直接销售给消费者的一种经营方式。也有定义为，多层次直销是指直销企业通过发展两个层次以上的直销员，并由直销员将本企业产品直接销售给消费者的一种经营方式 。
根据《台湾公平交易法》第8条，台湾地区对多层次传销的定义为，“多层次传销，谓就推广或销售至计划或组织，参加人给付一定代价，以取得推广，销售商品或劳务及介绍他人参加之权利，并因而获得佣金，奖金或其他经济利益而言。前项所称给付一定代价，谓给付金钱、购买商品、提供劳务、负担债务。 ”由此可知台湾地区对多层次传销的定义和多层次直销的定义基本上是一致的，而台湾地区的多层次传销业就是我们早些年称的“传销”。这几个词都是由“Direct selling”翻译而来。正如台湾学者洪顺庆所论述，它是一种透过人员引介的方式，一层一层建构起来的庞大销售网路，也就是一种类似“传”教士布道的“销”售方式，故名传销 。因此他认为，传销这种营销模式是一种缩短生产商与消费大众之间距离的直接物流的方式 。虽然多层次直销被认为是一种物流方式，但多层次传销和传统的物流以及企业常使用的广告、公共关系、人员推销、促销活动都不太相同。笔者认为，多层次直销是通过直销上建立的由多层次直销员组成的网络来销售产品或提供服务，并依据直销商本人的销售额和其组织下线人员的销售额来对其进行计酬的无店铺销售方式。而本文所探讨的正是多层次直销“MLM(Multi-level marketing)”。
(三)多层次直销的特征
多层次直销有如下特征：
第一，直销公司和直销人员之间的法律关系为劳务合同关系。直销公司和直销人员的关系受《合同法》以及其他相关法律调整，而不是《劳动法》上的雇佣劳动关系，销售人员不是公司的员工，而是独立的销售主体。这种关系使得直销公司省掉大量的人事费用。
第二，贯穿多层次直销的“熟人”因素。直销活动一般在熟人群体中进行，而多层次直销则含有更多“熟人”因素。因为多层次直销发展下线往往要在熟人中进行，从这个角度讲，多层次直销就是利用原有的社会关系，即在社会网络中建立商业网络。以往人们在经济层面上对社会网络的利用多在消费方面，而多层次直销则消费还要利用社会网络去经营，甚至是规模经营。多层次直销将社会网络的利用制度化 。
第三，直销人员在从事销售或服务时，也包括“事业机会”的“销售”。在“直销”过程中，直销人员一般要向消费者介绍两样东西，一是介绍销售的产品或提供的服务，二是介绍作为事业机会的直销计划。通过介绍，向消费者销售产品(服务)，或(和)发展吸收消费者(不限于消费者)从事直销事业，成为其下线以获取相应回报。当然，下线要因获取事业“机会”而支付费用。而这个购买的事业“机会”则是和上线拥有几乎相同的权利。所以，笔者认为事业“机会”实际上已作为一项 “标的”在进行销售。
第四，多层次直销的奖金收入制度采用多层次奖金制度。“直销”人员的收入一般有两个来源：一是直销人员直接将产品(服务)直接销售给“最终”消费者而获得的报酬;二是发展吸收下线(直接推荐或间接推荐的新直销人员)以及培训下线所付出的体力和脑力劳动，通过下线把产品直接销售给“最终”消费者后，从下线的报酬中按照公司规定的奖金制度抽出相应的报酬。一般而言，并不是只要推荐了人员就可以获得第二部分的收入。第二部分的收入来源于你所推荐人员的销售收入，要是其没有销售收入，你就不能获得第二部分的收入 。[page]
第五，直销人员既是直销产品的销售者又是直销产品的消费者。直销人员群体是直销产品的一个重大消费者群体，有些公司高达80%的产品是被其直销人员自己购买 。同时直销人员具有身份的两重性。因为两种身份先天的对立性，直销人员有可能会处于一种尴尬的境地。
(四)多层次直销的来源和发展
多层次直销起源于美国，是1945年美国加州的李.麦亭杰(Lee Mytinger)和威廉.卡森伯瑞(William Casselberry)为NUTRILIFE PRODUCTS(朗翠利德产品公司)销售健康食品时设计的一种新型的现代市场营销方法。进入60年代，美国采取多层次直销的公司如雨后春笋般发展，1972年，销售额已达40亿美元。
时至今日，直销己在全球180多个国家和地区存在并得到发展，在世界上很多国家也都存在着这种商品流通模式。而在直销行业中93%公司都采用多层次直销这一营销模式 。为了加强对直销业的规范和监督，有直销模式存在和发展的国家大多制定了关于规范直销的法律法规，并设立了直销的行业自律机构—直销协会。直销的全球性组织—世界直销协会联盟，其旗下现在已包括52个国家和地区的直销协会及欧洲直销协会。据世界直销协会联盟统计，截至2003年世界上共有4700多万人从事直销工作，全球直销行业年零售总额高达856亿美元。
但是在美国，直销公司的总销售额还不到整个零售业的百分之一。所以，美国的直销业其实和中国一样，对经济的影响都很小。但每年大约有500万美国人加入到直销公司，并推荐自己亲密的朋友和家人加入。这对投资于直销公司的那些人的生活确实会产生很大的影响，同时还会产生很大的社会影响。
80年代末期，日本的一家公司—Japan Life首次将直销模式引入中国。这是一家未经过任何部门批准的多层次直销公司，但由于当时中国正处于改革开放初期，对直销模式尚不了解，所以工商行政部门也没有给予干预。这家公司的运作也未对我国社会形成太大的影响。90年代以后，国外各大多层次直销公司开始进入我国，比如安利、如新、玫令凯等公司。
(五)多层次直销的“存废之争”
在直销方式中，多层次直销是最具魅力同时又是最有争议的一种，美国的直销业中约有93%以上的公司采用的就是这种营销方式 。对多层次直销的看法无论在国内还是在国外就还是有相当争议。目前世界存在多层次直销法规的国家中。总的看来，大概有三种形式。一是在专门的直销法中以专章的形式规范多层次直销。如韩国《访问贩卖法》、马来西亚《直销法》、日本《访问贩卖法》等，将多层次直销的规范作为其中的一章。二是专门针对多层次直销进行单项立法，如台湾的《多层次传销管理办法》，英国《1990年金字塔销售法规》，美国一些州的立法。三是散见于其他法律中的规范多层次直销的法律条文。如加拿大《竞争法》中设有“多层次直销”法律条文，英国的《公平贸易法》中设有反“金字塔”法律条文。大多数国家都在立法中确立了反金字塔法律制度、告知制度、冷静期制度、与直销有关的税收法律制度、严格的责任制度。很多国家如西班牙、丹麦、德国、以及新加坡 等对于多层次直销的立法态度不同于以美国为代表的允许多层次直销的国家。他们或通过立法或通过法院判决禁止多层次直销。在允许多层次直销的美国，存在着一些非政府组织，以及一些学者，他们通过各种形式表达多层次直销的危害，力图通过各种活动激起普通民众对多层次直销的防范，以及要求国会、政府通过立法或采取措施禁止多层次直销，甚至对其他国家的立法提供咨询。在国内，学者之间也很有争议 。
二、禁止多层次直销立法的正当性
(一)维护从业者和消费者利益
不同国家法律对多层次直销有不同的态度，各国学者也对此也持有不同的观点，但在对待金字塔计划问题上，大多数国家都认为是非法的,都应被法律禁止。笔者以为多层次直销和金字塔计划一样都应当被禁止，因为多层次直销和金字塔计划一样会侵害从业人员和消费者的利益。
多层次直销和金字塔计划都基于同样的运作原理——倍增原理 。不同国家法律和学者对金字塔计划的定义有不同的表述，但这些表述总是包含着这样一个核心的概念：金字塔计划是由新加入者(新下线)付费(入会费)，以取得未来获利(金钱或特殊利益)机会的一种架构组织，但是其获利机会主要却须由该加入者(和前或其后之加入者)再介绍更多人加入这个组织，而不是靠销售商品给最终消费者 。国外学者把金字塔计划分为“纯粹”金字塔计划(Naked pyramid scheme )和“产品”金字塔计划(A product-based pyramid scheme, PPS )。“产品”金字塔(PPS)带来的负面影响远比公然的赤裸的“纯粹”金字塔计划要大 。在允许多层次直销的国家，对二者往往设定一些区别的界限，如美国的“主要第(primarily)”标准，以及“10个消费者、70%标准、9成退货”标准。笔者则认为，这些标准只能说明二者在本质上是没有区别，只是在量上作一个划分，以确定界限。立法上，加拿大《多层次传销法》 直接规定，金字塔销售是一种多层次销售方式。在学界，国外学者(Dr. Jon M. Taylor)把金字塔计划和多层次直销看成一个东西，直接称之为多层次金字塔计划(MLM pyramid schemes)。
多层次直销不是一个“事业机会”。
首先，绝大多数从业人员都处于亏损的边缘。倍增原理表现在整个从业人员体系上就是一个金字塔架构。处于顶端和位于底端的从业人员完全不同，根据数学计算(在理论模型上)，95%的人都会处于整个体系的最低两层，而这两层的直销人员是不可能获得他们理想收益的，实际运作情况则有美国的统计为证，98%的人在除去各项支出费用以后收入基本为零 。成功的人就是顶部的不到5%的人，95%人却处于这个等级结构的底部。它抓住了直销人员(包括拟直销人员)的侥幸心理，因为每个人会侥幸自己能成为那个5% 。维持这样一个既稳定又具有良好发展性的金字塔结构体系是需要一个合理的奖金制度来支撑的。而多层次直销公司(包括金字塔公司)销售的产品就是公司的奖金制度 。
多层次直销和金字塔计划根据同样的原理进行运作，并且从业人员的成功率如此之低，为什么还有许多人参加多层次直销呢?笔者以为，直销人员都想成为金字塔体系中5%的侥幸心理，在法律上则可表述为整个运作具有射幸成分。射幸合同作为一种民事合同，它属于双务合同的范畴，也即缔约双方负有相互给付的义务。但与一般双务合同相比，这种相互给付有其特殊性，即一方的给付并非等价物而是寄于未来的不确定的偶然性，可能获得巨额利益也可能一无所获。射幸合同的交易对象是“机会”或者说是“希望” ，罗马法学家把与射幸合同有关的买卖活动正确地称为“买希望”(emptio spei) 。一方当事人支付一定的代价所得到的只是一个“机会”或一个“可能性”。在多层次直销中，直销人员在被推荐加入某多层次直销计划，通过支付一定的代价购买必要的产品，参加培训会议，以获得事业成功的机会。而事业成功则依靠的是下线的销售额，而下线发展数量的多少决定着下线销售额的大小，进而决定着上线的奖金额度。直销人员单单靠效率低下的面对面销售，是不可能进入多层次体系中的高收入群体的。要想获得高收入，只能“发展”大量的“下线”队伍，提高销售额。“下线”队伍的数量以及整体的销售额支撑了直销人员所购买的 “机会”或“可能性”。直销人员支付代价进入这个体系，另外再支付代价参与该体系的各种活动，去建立自己的下线，如果他们的下线表现不好，没有销售额，那么他们就只能承担不能收回代价，付出大量无效劳动的后果。在发展下线上，很多人认为发展下线可以赚的利润，实际上他们并不知道这个体系中已经存在多少直销人员，他们存在多少(潜在)下线。一般认为，射幸合同的后果往往致使一方获得丰厚的收益，同时导致另一方遭受惨痛损失，可以说一方的幸福是建立在对方痛苦基础上的，有高昂的道德成本，不利于善良风俗的培育和社会稳定 。 [page]
其次，这种金字塔架构体系必然导致市场饱和。德国法院在判决中考虑了这样一个因素，那就是随着越来越多的人加入到这个这种多层次直销体系中来，持续找到新消费者的机会会越来越少，加入体系越晚，成功的可能性就更小。这就是因为几何倍增原理导致的市场饱和。在美国就有类似的情况，比如安利公司在美国已经发展多年，人们对安利公司都相当知晓，以至于美国有这样一句话，“人们都厌倦了(tired of)安利”。于是安利公司又重新组织了一家公司就是捷星公司。笔者认为安利公司在美国就有一种市场饱和趋势。
所以，美国区分二者的标准只能表明二者具有同样的运作原理。按照美国《反金字塔促销法案》对金字塔计划的定义 ，二者的界限 —从发展下线所获的报酬不超过50%为合法 ，只是将射幸成分限定在一定的范围，同时延缓市场饱和的趋势。但无论制定怎样的界限，都无法改变多层次直销的本质。在多层次直销活动中，直销公司和位于金字塔顶端从业人员取得的高额收入是以广大底层从业人员以及消费者利益损失为代价的。所以要保护从业人员的利益和消费者的利益免受损失，禁止多层次直销是唯一的选择。
从业者中有一个特殊的群体——业余从业者。多层次直销易引发欺诈及其含有的射幸成分首先伤害的是业余从业者的利益。业余从业者的加入往往基于对整个体系缺乏理性的认识，或者基于侥幸的心理。直销人员在招募活动中往往向“下线”展示自己的收入情况以说明参加直销活动的优越性。变相的作出高额利润承诺。这样很容易导致业余从业者的利益受到损害。什么是业余从业者呢?德国法院理解的业余从业者(amateur)，是指没有商业从业经验，容易被高额利润所吸引，而不考虑运作成本的个体从业者，而事实上获得高额利润的人只有很少的一小部分人 。它是德国法院考虑多层次直销非法的一个重要因素，业余从业者不知道真正的商业活动，并且容易轻信公司或“上线”直销人员提供的数据，以及在他们失败后更容易产生强烈的挫折感。一般而言，直销人员从公司获取的奖金中根本没有扣除直销活动的成本和费用，如果通过扣除这些支出，下线会理性的发现，直销活动并不像“上线”描述得那么有吸引力。这也揭示了高达70% 的直销人员在加入直销公司不久后又退出的原因，他们发现实际的直销活动并不像他们加入前心目想象中的“事业机会”。当然他们的理性退出是以他们加入直销公司的成本、花费支出为代价的。
奥地利高等法院于1977年12月8日在一个案例中表明了对业余从业者的招募的观点，高等法院不认同对业余从业者的招募。其认为，业余从业者为了获得成功，常常首先联系他们的家人和朋友，个人关系被滥用(misuse)作商业目的，业余从业者为了获得商业成功所带来的利润，很轻易地被招募进多层次销售组织。奥地利法庭根据不同的情况来考虑劝诱业余从业者是否非法 。在某些特定的商业领域，比如，书刊报业市场，通常不被认为是非法 。同时，芬兰和瑞典法庭同样强调对没有任何产品知识以及商业经验的业余从业者的保护，他们必须要被详细地告知他们所拥有的权利和义务。总的说来，考虑对业余从业者的保护和私人领域商业化是经常联系在一起的。
我国禁止多层次直销，在一定程度上是出于对业余从业者的保护 。我国禁止从事直销的人员中包括未满 18 周岁的人员、无民事行为能力或者限制民事行为能力的人员、全日制在校学生 。实际上也反映了我国立法对业余从业者的保护。因为他们没有商业从业知识以及必要的经验，虽然有人认为，直销活动中，直销公司会对直销人员进行培训，这样直销人员就是一个受过培训的、拥有商业知识的专业从业者。但笔者认为，即使有这样的培训，业余从业者也是从业务技能，与客户接触的技巧上获取了相关的知识，而不是在整个商业风险、成本、后果的承担上获得理性的商业经验。所以从这个意义上讲，对业余从业者的保护是禁止多层次直销的一个重要原因。
(二)维护社会公序良俗
通过上面的分析，我们发现，多层次销售本身的运作特点决定了多层次直销会给加入的直销人员、消费者以及整个社会带来负面影响，应当予以禁止。但多层次直销作为一种销售模式，直销公司和直销人员之间平等的缔结合同，体现了契约自由，那为什么要对契约自由进行否定呢?那就是公序良俗，公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。契约自由走向公序良俗是历史的发展趋势，也是民法走向现代化的必然选择 。违反公序良俗的类型各异 ，但实质内容区别不大,公序良俗原则发挥作用主要通过比较当事人的行为结果与特定社会观念、公共伦理、及国家政策的需求,即与公共秩序和善良风俗是否合致,进而决定该行为是否在法律容许的范围之内,并在此基础上决定法律对其的效力评价 。但如何查明“善良风俗”所指的内容在当今社会中变得相当困难，在一个“多元化社会”中,人们对道德价值及其位阶的共同看法越少,查明“善良风俗”的任务就越难 。 公序良俗原则涉及公共秩序和善良风俗,在一定程度上反映了国家公权力和公法价值对私法领域的渗入 。同样经济法也体现了国家公权力对经济生活的干预，经济法下的公序良俗原则是具体条款之外的一般条款，它可以告诉法官的方向是“经济生活中存在和发展的一般秩序”及“经济生活存在和发展的一般道德” 。
多层次直销这种运作方式是否违反了商业运作中的公序良俗?实际上就是要回答这种运作模式是否与现时代的社会观念、公共伦理、及国家政策合致，是否损害或违反“经济生活中存在和发展的一般秩序”和“经济生活存在和发展的一般道德”。
首先就射幸成分而言，日本学者我妻荣以及我国学者梁慧星认为射幸行为是违反公序良俗的行为 。这种销售运作方式被认为是违反了竞争法中的竞争秩序，实际上是民法公序良俗中“公序”在竞争法中的要求。因为这种具有射幸成分的销售运作模式会引起其他传统运营公司的模仿，以至于整个竞争秩序的混乱 。德国法庭就在审理多层次直销案件时认为，这样的运作方式有这样一种危险，那就是直销公司的对手公司将会模仿多层次销售的策略，那么多层次销售的负面影响就会扩张得更广。如果用高额的利润吸引消费者和销售人员是合法的，那么传统销售方式的市场就会变得更小 。 [page]
其次在私人领域商业化方面，德国法院引用反不正当竞争法第一条，“禁止违反公序良俗的不正当竞争行为”的规定适用于多层次直销案件。他们认为多层次直销的运作是违反公序良俗的运作方式，其结果会影响到整个竞争秩序。德国法院通过司法判例将善良风俗的含义具体化，形成四大类型不正当竞争行为 ，其中多层次直销利用人际关系和邻里关系的外行推销被认定为妨碍顾客购买决定自由，即是不正当竞争 。德国法院认为，利用人际关系和邻里关系的外行推销会妨碍顾客购买决定自由，更有可能导致私人领域商业化(commercialization of private sphere) ，而私人领域(private sphere) 中的“人际关系”极易被多层次直销人员滥用于商业目的，人际关系商业化指存在信任程度很高的亲近人群(熟人群体)当中，某市场主体大量利用销售人员的个人社会关系于商业目的。奥地利和丹麦国家的法院都把私人领域的商业化作为考虑不公平竞争行为的一个重要因素。在这些国家，电话销售都是被禁止的。最主要的是，德国法院认为多层次直销的分销体系能够被对手公司(传统销售模式的同类公司)模仿。这个体系的模仿会导致对社会消极后果的倍增，以至于损害整个市场秩序。
多层次直销就是利用原有的社会关系，即在社会网络中建立商业网络，就是将社会网络的利用制度化 。多层次直销就是大量利用直销人员的个人关系招募新的直销人员 以及吸引消费者，以使得商业目的达成。德国法院认为这种运作是损害了“经济生活存在和发展的一般道德”的，是妨碍顾客购买决定自由的。直销公司的实际运作大多数都会建议直销人员去联系她的家人朋友熟人以销售产品或者发展新的销售人员，同时直销人员自己也考虑到陌生人之间的障碍，更愿意向自己的熟人销售和发展下线。这就会引发一种风险，就是把个人之间的关系用于一种商业目的。并且消费者迫于道德上的控制力，或者至少是心理压力的影响，认为不买有失身份或不好意思，去购买他们自己不想买而只是给直销人员“帮忙”的产品。一般而言，理性的商业活动要求利用市场交易规则进行谈判磋商，以求利益最大化。在熟人群体中，接受方并不是基于市场交易规则(谋求经济利益最大化)而是基于人际关系接受交易。因为基于市场交易规则交易，讨价还价会伤害人际关系，不讨价还价则会有经济上的损失。很多情况下，熟人接受交易是以经济上的代价来换取人际关系上的情感收益(或者情感的维持) ，从直销人员的角度而言，他们则是通过自己人际关系(情感)去换取经济收益。所以在很多情况下，人们都不愿意和熟人做生意。现如今的消费品市场已经不是计划经济时代(物品紧缺)，已经从卖方市场转变为买方市场，产品的品牌和种类充斥在消费者周围，人们对产品的要求也越来越挑剔。有很多时候接受方完全是基于人际关系的压力而购买产品。另外一种情况是，如果接受方基于产品的性价比和需求的考虑而拒绝交易，则也会影响人际关系，影响到情感因素。所以在我们现实生活中，遇到做直销的朋友、熟人，人们往往都是避而远之，这就是人际关系商业化带来的尴尬，甚至说就是危害。要是在某一地区有许多直销公司并且有许多直销人员的存在，这种交易行为在亲近的群体间广泛得发生，人际关系大量的商业化，就容易导致整个社会人际群体间信任、真诚的缺失，这样人与人的关系就会变得冷漠。个体对归属和爱的需求就更不能得到满足，尊重需要(Esteem need)和自我实现的需要(Self-actualization need) 就会受到影响。
多层次直销则是利用从业人员的人际关系(社会关系)，通过人际关系网络建立商业网络。利用每个直销人员的人际网络进行规模经营，将人际网络的利用制度化，商业化，并以几何级数倍增。这样的营销模式，很易造成恶劣影响和后果，对社会造成影响，威胁社会的公序良俗。特别是我国这样一个注重情感的传统人际关系社会，应当看到维护和谐的人际关系是社会的要求，更是社会成员的个体需要。因此，基于公序良俗的角度，禁止多层次直销是正当的。
三、国外禁止多层次直销有关立法及评析
由于世界各国市场经济发展不同，政府对多层次直销态度不同。在禁止多层次直销的国家中，卢森堡直接规定禁止上门销售 。德国和丹麦一样没有特定的多层次直销立法，但是他们都是通过法院的判决或有权行政机关的决定，依据竞争法或市场行为法律来禁止多层次直销。西班牙则是通过在贸易法中专门条款来限制多层次直销的。虽和我国的立法态度相似，但体例不同，因此研究这些国家的立法司法状况，对我国立法有一定的借鉴意义。
(一)德国禁止多层次直销立法
德国没有专门的金字塔法和专门的多层次直销法。德国对多层次直销的规范主要是通过两部法律中的几个法律条款来规定。德国消费者协会组织以及几家多层次公司的竞争对手(传统公司)在近些年起诉了几家多层次公司。法院在适用这些条款时，形成了对层次直销合法运作与非法运作的比较严格的标准。他们主要是通过在“门外汉”以及“私人领域商业化”问题上认定多层次销售为非法。这些法律条款如下：
法律部门 法案 条款 内容
刑法 不公平竞争法 第六条C 金字塔销售
商法 不公平竞争法 第一条 不公平的贸易实践
民法 民法 第一百三十八条 违反善良风俗的交易
1、法律规定
(a)刑法条款
在商业活动中的任何人自己(或通过他人)通过承诺某种活动中的特别利益以劝诱业余从业者去购买产品、接受商业服务或者权利。获得特殊收益的条件就是劝诱其他人去进行同样的交易，而被劝诱的其他人又用同样的方法去说服消费者，相应的他们的劝诱能够获得同比的报酬，而从事这些行为的任何人将被判不超过两年的服刑或者罚金。业余从业者就是：商业主体就其性质和规模达不到商业主体要求的任何人 。
(b)竞争法条款
第1条规定，行为人在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗可向其请求停止行为和损害赔偿 。
(c)民法条款
第138条规定，任何违反公共政策的交易行为无效 。
在德国，贸易和商业运作实践是以竞争法为依据进行考量的，竞争法不仅能保护竞争对手也能保护消费者，消费者的保护近年来变得越来越重要，但是在德国没有消费者权益保护法典。对于多层次销售，德国没有一个专门的法律规定，而是竞争法上的一般条款的规定。[page]
2、判例
近年来，法院审结了多层次销售的案件。特别的是，慕尼黑法院遇到了很多这样的问题，但最高法院没有相关的裁决，因此上诉法院的判例法具有相关性。这些法院没有找到一致的解决办法：特别是低层的法院认为多层次销售合法或者认为这些市场营销方式与金字塔计划相似并且违反了§ 6 c UWG。上诉法院倾向于依据§ 1 c UWG的规定禁止这种市场营销方式。法院为了在此种营销行为的合法非法之间确定一个界限，特提出了了几个标准。在这些标准中，“业余从业者 (amateurs)”的标准在德国法学界引起了相当的争论。
(1)个人领域商业化的案例(LG Frankfurt,August 9,1978)
法兰克福初级法院判决了这样一个案件，一个以网络销售为基础的销售制度与公共政策(public policy)相矛盾以及违反了竞争法第一条。
某公司有多层的销售人员，具有每月最低销售要求的直销商可以从公司直接购买产品，其他人员只能从这些直销商处购买。每月最低销售要求包括自己的销售和下线的销售。新发展的下线必须从他们的推荐人处购买产品以用于向消费者展示。这样，推荐人就通过发展大量的下线来增加自己的销售量。
公司的“招募”制度不仅是招募作为客户的消费者，也包括招募新的销售人员。体系是否非法关键在于劝诱的对象是否是“amateurs(业余从业者)”。特别是直销商会接触自己的亲戚、朋友和邻居以销售产品。个人关系被用作商业目的。这样的后果是，产品不是因为其品质而是因为直销商和消费者之间的个人关系而被购买。这个体系就很有可能侵扰了私人领域(private sphere)。
(2)业余从业者方面的案例(OLG Munchen,July 6,1995，Herbalife )
德国有一家Herbalife 公司涉嫌非法市场运作，初级法院的判决禁止了Herbalife 公司继续以该种方式进行营销并且命令该公司给上诉公司支付相应赔偿。后Munchen OLG法院认可了初级法院的判决。Herbalife 认可了部分制止该市场运作的判决，不认同该判决的其他部分。上诉法院维持了初审法院的裁决。实际上还是回避了该运作是否符合了§ 6 c UWG的要求的问题以及该运作体制是否违反了§ 1 UWG总的规定。
该案件中包含了非法劝诱业余从业者的因素。劝诱业余从业者本质上并不被德国法律禁止，但在不同的案件中对劝诱业余从业者有不同的认定。在这个案件中，有五个因素被考虑认为该案中的劝诱业余从业者是违反了竞争法：(1)当直销商被要求去联系自己的亲戚朋友并且通过这种联系来达到商业上的目的，这样私人领域就被商业化了。(2)销售人员被高额利润所吸引并且没有考虑购买促销资料、用于向消费者展示的样品、培训课程、研讨会的花费以及真个体系中的运作管理成本。(3)进一步而言，直销商被建议用电话去联络其他人以及借此获得更多的电话号码。(4)另外，被告公司雇用了大量的业余从业者并产生了倍增效应。(5)最后，分销体系能够被对手公司模仿。这个体系的模仿会导致对社会消极后果的倍增。除此之外，多层次销售方式符合非法劝诱消费者的条件。如果他们劝诱其他消费者，他们可以获得特殊的利益。销售人员不但要销售产品还要推荐其他直销人员和发展下线 。
德国法院理解的业余从业者(amateur)，是指没有商业从业经验，容易被高额利润所吸引，而不考虑运作成本的个体从业者，而事实上获得高额利润的人只有很少的一小部分人。在欧洲各国，对于业余从业者的保护也各不一样，但一致的是他们很多国家都提出这一概念，并通过立法和司法实践对这个群体进行保护。而这个群体是多层次直销人员重要组成部分。
3、对德国多层次直销立法的评价
德国的司法实践表明，金字塔计划的典型特征就是多层次直销的非法性标准：奖金和招募下线之间的关系，购买产品、购买事业启动产品、自费参加培训会研讨会等公司要求的“负担”。大多数法院一般认为这些运作方式是非法的：私人领域的商业化，即是运用个人关系和电话销售，以及利润和商业机会信息的误导。法院不但要衡量公司的实际运作情况还要看公司的理念，并以此来决定某公司是否违反正当的市场运作要求。由于大多数的业余从业者的加入，公司必须提供清晰的和真实的利润信息和商业机会信息。这些标准并不只是从消费者保护的角度而言的，它也有竞争法的因素。因此，市场饱和和其他公司的模仿等因素也扮演了一个重要角色。在德国，很难找到评估多层次销售以及区分合法多层次销售和金字塔计划的公认标准。所以，下面提供的标准只是代表了法院在处理多层次销售案件时的观点 。可以明确地是德国认为多层次直销的运作方式伤害了公序良俗。
非法运作 合法运作
私人领域的商业化
利润信息的误导 清晰真实的信息
消费者为了获得特殊利益才购买产品 消费者为了自己消费才购买产品
射幸合同的特征(利润的或然性)
对消费者持续的劝诱
累进扩张的销售网络
启业产品包的购买 免费启业产品包
(二)西班牙禁止多层次直销立法
西班牙是除金字塔销售立法之外，就单独就多层次直销作出规定的唯一一个欧洲国家。在这个法律实施之前，西班牙有一个专门的金字塔方面的立法。根据消费者组织的记录，在多层次专门立法实施之后，再也没有任何有关金字塔的投诉。
法律部门 法案 条款 内容
行政法 贸易法 第22条 多层次销售
行政法 贸易法 第23条 金字塔销售
1、法律规定
A多层次直销法
(a)多层次直销定义
西班牙多层次直销法把多层次直销定义为，多层次销售一种特殊的销售方式，生产商和批发商通过一个直销商网络和(或)在同一个网络中的独立直销商进行产品的销售和服务的提供，他们的利润来自于销售价格的利润空间，总的营业额依据不同的比例在整个商业网络中进行分配 。
多层次销售的定义清晰的区分了多层次销售和金字塔销售，多层次销售是通过直销商组成的网络向最终消费者提供产品和服务。直销商获取利润的来源来自于产品本身的利润空间和自己与下线所销售产品数额所提取的佣金。
(b) 对销售层次的限制
在生产商或者批发商与最终消费者之间，只能允许存在一个直销商 。[page]
该法就是通过禁止多层次销售的层数来限制多层次销售。许多公司都是通过销售商网络来销售产品给最终消费者。最低层的销售商不会直接从公司购买产品而是从他们的推荐人那里购买产品，同时他们的推荐人也是从推荐人的推荐人手中购买产品。这样一个连锁式的销售方式导致了一个结果，那就是产品变得更昂贵。这个西班牙多层次销售法禁止多层次销售的运作并且完全不同于其它国家的法律规定。这样，直销商只能向消费者直接销售产品而不能再通过其他直销商进行再销售，实际上就是我们所言的单层次直销。
(c)公司与直销商关系方面的禁止性规定
该法第3条规定，当出现下列情况时，禁止组织相应的产品销售和服务的提供，a)整个组织和直销商的经济利润并不是唯一来自于对最终消费者的产品(服务)销售(提供)，而是来自于新直销员的招募，或者b)直销商没有与公司订立工作合同或者没有达到从事合法商业活动的相关的法律要求，或者c)在没有买回条款前提下对新直销商设以最低的商品购买负担 。
该条规定了公司中直销商的地位，销售商只能获得与商业活动(商品和服务)相关的报酬，这里利润不能来自于任何的招募活动。商业活动必须保证公司与销售人员之间拥有一个工作合同并雇用销售人员，或者销售商拥有独立的销售资格，为保证一个独立的商业活动，销售资格必须符合法律的要求。买回：除非拥有买回保证外，任何最低产品量的购买负担都被法律所禁止。这个条款防止只招募而无实际产品销售的风险。并且公司不能通过销售货物给其直销商来获利。
(d)计划的加入
第4条规定，在任何情况下，生产商或者批发商和销售网络的管理人都不能有这样的加入条件，入门费或者购买负担与产品的价值不一致以及发给直销商的促销、信息、教育资料价值与市场上同样或相似资料价格不一致并且这些数额超过法律规定的数额。当直销商加入该体系的时候被要求支付费用实际上是不被禁止的。如果这些费用和产品以及资料价值相当，法律是允许这些费用存在的。二这些产品、资料和手册是要求同市场同等(相似)产品进行比较的，当然其他的法律会具体的规定销售人员支付的最大数额 。
B金字塔计划法
西班牙法律严厉禁止金字塔销售计划 。
2、对西班牙多层次直销立法的评价
西班牙法律实际上非常严格，它强调销售层次的层数。严格实施这一要件，其它措施就不必要再严格了，比如公司销售产品给直销商的所要做的事情就是有一份消费者书面作出的订货单就行了，以及所谓的70%规则，即是说如果能够证明直销商销售给最终消费者70%的产品，他就能获取佣金。西班牙法律另外需要的是公司与直销商之间必须有一个工作合同，或者直销商能满足作为商业运作主体的必要条件。至于支付入门费的要求是相当严格的，这些费用必须是与产品的市场价值相关的，并且不能超过一定数量。同时，直销商有权在他们离开该计划时退货。另外，合法的运作还要求利润的获得必须来之于产品或服务，加入计划时的任何最小销售额的要求必须和买回义务同时存在，同时入门费必须和市场价值一致和不能超过某一数额。
非法运作 合法运作
超过一个销售层次 在公司和最终消费者之间只有一个销售商
通过招募获取利润 利润只能来自于产品销售和服务
直销商没有签订劳动合同或者没有商业经营主体资格
最低销售义务并没有买回保证 买回保证
过量的入门费 入门费与市场价值相关或者不超过某一数额
四、我国禁止多层次直销立法评析
备受各界关注的《直销管理条例》与《禁止传销条例》2005年9月1日正式出台，其中《直销管理条例》于12月1日开始实施，《禁止传销条例》于11月1日实施。两条例的出台在直销业界备受关注，他们将关系直销业的未来。
(一)立法中“直销”和“传销”的范围
“直销，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者(以下简称消费者)推销产品的经销方式。”通过这个定义，可以了解直销是一种经销方式;直销企业招募的直销员与本企业正式员工有所区别，他们与公司不是劳动关系 ;直销系人员推销，直销员直接向消费者推销，区别于电视直销、广告媒体等直效营销方式(如戴尔);推销行为的地点是在固定场所之外，此处的固定场所系直销公司的场所，包括公司所有经营场所;推销的对象是最终消费者，最终消费者一般理解为自然人，当然严格的讲也不限于自然人;直销活动的主体是符合条件的企业和人员，即直销企业和直销员，他们需要具备一定的条件才能成为直销活动的主体，合格的直销企业有很高的市场准入要求，直销人员当然也有相应的身份和培训要求;直销的产品范围 只能是授权部门公布为准，不能超出范围。就此定义，并不能看出直销是否包括多层次直销这种组织模式，还应参考“传销”的定义。
2005年8月10国务院通过的《禁止传销条例》中对传销作了这样的定义，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。《禁止传销条例》第七条具体列举了传销的三种形态，下列行为，属于传销行为： (一)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益，下同)，牟取非法利益的;此项规定就是我们俗称的“拉人头”，通过发展下线获取佣金，具体分解为以下几个方面：行为主体为组织者、经营者;为牟取非法利益;发展人员(下线);要求下线再发展下线;以下线发展的人数(直接或间接)计酬;(二)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的;(即骗取入门费，入门费或存货负担换取入门资格或发展他人资格)具体分解为以下几个方面：为主体为组织者、经营者;为牟取非法利益;发展人员(下线);交纳费用(入门费)或者认购商品(存货负担，无退货限制要求)等变相交纳费用;作为交换，被发展人员获取加入资格或者发展人员(下线)资格;不要求下线再发展下线;(三)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。(即团队计酬，发展下线以下线业绩计酬，属于多层次直销)具体分解为以下几个方面：为主体为组织者、经营者;为牟取非法利益;发展人员(下线);要求下线再发展下线;以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬。 [page]
通过上面对两个定义的分析，以及《国务院法制办、商务部负责人就禁止传销条例答记者答问》对传销的解答，我们发现《禁止传销条例》规定的“传销”包括“多层次直销”，当然也包括“金字塔欺诈”，而“直销”仅仅指的是“单层次直销”。
(二)我国加入WTO的法律文件中有关直销的承诺
我国与2001年12月11日正式成为世界贸易组织(WTO)成员时，在《中华人民共和国加入议定书》附件9《中华人民共和国服务贸易具体承诺减让表》中，最惠国豁免清单第二部分“具体承诺”第4类“分销服务”的第E项规定，我国于2004年12月11日后取消在市场准入和国民待遇方面对于“对无固定地点的批发或零售服务设立商业存在的限制”。而“GATS项下义务”指《减让表》中的规定：在提供商业存在服务的市场准入和国民待遇方面，自加入后3年内取消限制。GATS第16条第2款列举了6种影响市场准入限制的措施。具体有：限制服务提供者的数量，限制服务交易总值或资产总值，限制服务网点总数或服务产出总量，限制特定服务部门或服务提供者可以雇佣的人数，限制或要求通过特定类型法律实体提供服务，限制外国资本参与比例或外国资本的投资总额。除在《减让表》中列明外，成员方不得对其他成员的服务或服务提供者实施这些限制措施。在提供商业存在服务的国民待遇限制方面，加入后3年内取消限制。在提供自然人流动服务的市场准入和国民待遇方面，除水平承诺以外，不作限制。有学者认为，由于以上两方面的承诺，外国直销企业职员和直销商可以到我国来从事直销业务 。事实上，就水平承诺而言，自然人流动方面的的市场准入限制为：(C)服务销售人员——即总部不设在中华人民共和国领土内、不从位于中国境内的来源获得报酬、从事代表一服务提供者有关的活动、以就销售该提供者的服务进行谈判的人员，如此类销售不向公众直接进行，且该销售人员不从事该项服务的供应，则销售人员的入境期限为90天 。而直销商是不属于此类情况的，他是一个独立的主体，并不是代表服务提供者从事有关活动，并且是向公众直接进行，所以国外直销商是不能来到我国从事直销业务的。《中国加入工作组报告书》中第310条规定：中国将与WTO成员进行磋商并制定符合中国具体承诺减让表以及中国在服务贸易总协定(GATS)项下义务的、关于无固定地点销售的法规。《中国加入工作组报告书》第311条规定，一些工作成员指出，《世界行为手册》提供了规范无固定地点销售的坚实的道德基础。另外，在三年内必须通过这种允许直销活动的立法。根据《减让表》中的承诺，我国应于2004年12月11日后取消在市场准入和国民待遇方面关于“对无固定地点的批发或零售服务设立商业存在的限制”。然而多层次直销是不是该承诺中“无固定地点的批发或零售服务”呢?
由国家质量监督检验检疫总局和国家标准化委员会联合颁布的新国家标准，《零售业态分类》(GB/T18106-2004)(国标委标批函(2004年102号)已经于2004年10月01日起正式施行。新国标版的《零售业态分类》增加了5种无店铺零售方式，即：电视购物、邮政(邮购)、网上商店、自动售货亭、电话购物，这些无店铺零售方式已经被零售业正式承认。但是直销还没有正式被定为零售业态种类。虽然，商务部曾经试图公布包括直销业在内的18种零售业态分类，后不知何故删除直销业 。可以看出我国对于是否发展直销业，是否将直销业归类为无固定地点的批发或零售服务，对其加以发展是相当慎重的。
国外学者认为，随着中国加入WTO，根据中国加入WTO时的协议，中国承诺在中国加入WTO三年内，将通过无固定地点销售的法律 。同时意味着中国直销市场将会在2004年12月11日之前重新放开。《关于外商投资传销企业转变销售方式有关问题的通知》中的“店铺经营”要求也就不再是一般意义上的直销经营模式的必要条件。WTO协议减让表中“无固定地点销售”承诺意味着中国对直销态度的转变以及直销就会被允许 。同时中国市场就会允许国际通行标准意义上的直销出现和发展 。从这些学者的理解来看，我国开放直销市场是在所难免的，并且直销应当是符合国际通常意义上的直销，而多层次直销更是直销开放的重点。
我国颁布的《禁止传销条例》已经禁止了多层次直销，那么我国政府的做法就有违反WTO义务的嫌疑，当然有可能承当相应的责任。解决的办法有：
首先，GATS下面的一般例外，即利用公共道德和公共秩序条款。笔者在前面提到了多层次直销会影响社会的公序良俗，我国政府就以此理由免责。但笔者同时认为，从WTO的实践来看，利用这条的难度比较大。2005年4月，WTO上诉机构对安提瓜和巴布达投诉美国禁止通过英特网提供赌博服务的贸易争端作出审理，裁定美国的禁止措施违反了其在《GATS》下承担的义务 。这起案件是首次涉及到主权国家基于公共道德或公共秩序的理由禁止服务贸易的案件。这个案件的裁定说明了利用公共道德公共秩序条款免责的难度，所以笔者以为我国政府不宜利用此条款。
其次， WTO义务的弹性空间。根据世界贸易组织协定，WTO的义务是严格的，但这些义务有无弹性呢?为保证世界贸易组织成员严格履行所承担的义务，世界贸易组织建立了贸易政策审查机制和争端解决机制。然而，世界贸易组织作为成员集体管理的政府间的国际组织这一法律定性，决定了世界贸易组织的纪律是有弹性的 。另外世界贸易组织无终局的争端解决程序也使得世界贸易组织的纪律像根橡皮绳 。有学者认为，即使相关立法被世界贸易组织争端解决机构裁定违反相关规则后，被指控成员依然可以维持这一措施。各成员履行世界贸易组织的义务享有一定的弹性空间 。基于WTO义务的弹性空间，我们国家可以在多层次直销的问题上坚持禁止的立场。
再次，WTO规则和相关承诺的解释。根据工作组报告书第311条，“一些工作成员指出，《世界行为守则》提供了规范无固定地点销售的坚实的道德基础。”《世界行为守则》是世界直销联盟理事会于1994年5月18日通过的，也翻译为《世界直销商德约法》。《商德约法》并非法律，属于直销业自律办法，目前，已成为52个世界直销联盟理事会会员都必须遵守的基本规则。虽然这条对我国没有约束力。但可以表明一些工作组成员的观点。我们看《世界行为守则》上直销的定义，直销是将消费类产品或者服务直接销售给顾客的销售方式;直销通常是在顾客本人或是他人家中发生，也可以在诸如顾客的工作场所等其他非商业店铺的地点展开;直销通常是由直销人员通过产品或是服务的讲解和示范来进行。这个定义实际上没有明确单层次和多层次的问题，换言之，直销的定义在单层次直销和多层次直销的关系上是模糊的。因此，我国法律就可以自主地对直销的范围进行一个限定。[page]
(三)立法缺陷与实施中存在的问题
笔者虽然赞同我国对多层次直销的禁止态度，但通过比较两个条例和有关部门文件，认为这两个条例中也存在一些缺陷，以及我国相关政府部门在实施两个条例中存在一些问题。
1、立法缺陷
首先，《直销管理条例》的第七条第一款中就外国投资者的资格要求中提到“外国投资者还应当有3年以上在中国境外从事直销活动的经验”。但有意思的是，这一款中的“直销”是不是单层次直销呢?严格的说，大多数外国投资者在境外从事的都是“多层次直销”，即传销，比如安利等企业，我国将容忍从事过传销的大多数外国投资者设立“直销企业”，这样，此处的“直销”就不是“单层次直销”了，也不是本法定义的“直销”。
其次，从直销管理条例规定的直销方式而言，此种方式除开传统在我国从事直销的企业外，其他非直销企业也有用过此种销售方式，比如某门窗生产商或销售商通过招募人员，与被招募人员签订销售合同(非劳动合同)，由被招募人员以生产商或销售商的名义直接向小区居民进行推销，以推销产品数量获取报酬，没有售出产品则没有报酬(即没有底薪)。此种方式可谓普遍，另如推销车辆设备，软件等。如果法律对此种交易方式加以干预，以高额注册资金 等方式对拟采用或已采用此种销售方式的企业施加市场准入限制，那挑担卖豆腐的作坊主再继续这样“直销”就是违法行为了。并且纵观世界其他国家，恕笔者孤陋寡闻，也没有看到由国家立法对这种交易方式进行干预的先例。该问题的存在主要是《直销管理条例》将监管的范围扩大化了，应该做出一个适当的界定。
再次，笔者认为《禁止传销条例》第七条第二款第二项规定的传销行为有些歧义，此项规定为“(二)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的。”根据该项规定，笔者可以得出“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入的资格，牟取非法利益”的行为就是传销行为。换言之，组织者或者经营者收取被发展人员交纳的费用，授予其加入“组织或计划”的资格，以此获取利益的行为就是传销行为，同时，该项对“组织或计划”(虽然该项没有具体提出“组织或者计划”的概念，笔者理解为“加入”的对象应该是组织者或者经营者的“组织或者计划”)的性质没有限定。如果上述理解成立的话，现实生活中很多交易就是传销了，也就是“非法”了，比如交费加入某一俱乐部 。因此，该项规定是明显的不严谨。
最后，通过对第二条和第七条的分析，我们知道传销行为的主体应当是组织者和经营者，虽然传销行为的构成还存在着其他人员的参与，即被发展人员。当然，组织者和经营者的传销行为被条例认定是违法行为，然而被发展人员参与传销的行为到底是不是违法行为呢?笔者认为，这需要看被发展人员是否有转变为组织者或经营者，如果转变成为组织者或者经营者，从事第二条和第七条规定的行为，即为传销行为;如果没有转变为组织者或经营者，只是应组织者或经营者(或上线)的要求发展其他参与人员从事第七条第二款第一项和第三项的行为，或者应第七条第二款第二项的规定的上线的发展，被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格后继续发展其他参与人员，此类行为是发展行为(无论此发展行为系介绍还是诱骗、胁迫)，应当属于违法行为，根据第二十四条第二款的规定应当承担责任;第三种情况是，如果被发展人员只是应第七条第二款第一项所规定的上线的发展，参加“组织或计划”并没有其他发展行为，或者只是应七条第二款第三项所规定的上线的发展，从事销售行为，而没有其他发展行为，或者只是应第七条第二款第二项的规定的上线的发展，被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格而并没有发展其他人的行为，此种情况的被发展人员处于传销组织或计划的最低端或最终端，他们的参与行为是否属于违法行为，应否承担责任呢?笔者认为，他们的行为不能应当认定为违法，因为他们没有传销行为(作为组织者或经营者)，也没有发展行为，此类被发展人员还有可能是受害者，由于他们的认识能力，和信息的获取不足，被欺骗或者被胁迫加入、参与传销。对于此类人员的参与行为当然不能认为是违法行为，但是规定为“有本条例第七条规定的行为，参加传销的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，可以处2000元以下的罚款。”笔者认为，虽然新加坡法律也有这样的规定 ，但此规定明显与该条例第一条的规定相冲突，也不符合基本法理。第一条规定为“为了防止欺诈，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，保持社会稳定，制定本条例。”可见，本条例的首要任务是防止欺诈，保护公民、法人和其他组织的合法权益，第二十四条第三款却认定所有参加传销行为系违法，并应当承担罚款的行政责任。笔者认为对不加区分的参与行为均认定为违法并承担责任的规定不妥，特别是在执法过程中不能很好保护一般参加人员的利益。
2、实施中存在的问题
根据《直销管理条例》和《禁止传销条例》的规定，两条例分别于2005年12月1日和2005年11月1日起生效实施，但商务部和国家工商行政管理总局于2005年12月31日作出了《关于废止外商投资转型企业有关规定的公告》 。该公告规定，国务院颁布的《直销管理条例》于2005年12月1日正式实施。经研究，《对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局、国家国内贸易局关于外商投资传销企业转变销售方式有关问题的通知》([1998]外经贸资发第455号) 等关于外商投资转型企业的规定于2006年12月1日废止。自2006年12月1日起，未依法获得直销许可，以店铺加雇佣推销人员(系指非企业正式雇员，通过为该企业推销产品取得劳动报酬的人员)从事经营活动的，比照《直销管理条例》第三十九条关于未经批准从事直销活动的规定查处。该公告出台的目的是通过对转型企业的申请直销牌照的日期延长，避免短期内行业秩序发生动荡，维护社会稳定。这个公告目的系作者推测，但不能否认的是，《直销管理条例》和《传销禁止条例》都是国务院出台的行政法规，其法规的生效日期当然是有法规自身规定。自生效实施之日起，各相关政府部门应当也必须严格的依法办事，依照相关规定进行行政审批以及严格执法。不应该也无权对处于上级位阶法律的规定进行变通以及在某种时段内不予执行。这样的做法有违反《立法法》的嫌疑。比较妥当的做法是像《证券法》附则 中的规定一样，设置一个过渡期限，以及对行政机关授权。[page]
结 束 语
通过对禁止多层次直销正当性的分析，以及有关国家的立法和司法实践比较，多层次直销的运作模式侵害了从业人员和消费者的利益,伤害人与人之间的关系，威胁社会的公序良俗。为了保护从业者和消费者的利益，为了维护社会的公序良俗，应当禁止多层次直销。分析WTO相关规定以及我国入世承诺，结合WTO的相关案例和学者的观点，笔者认为世界直销协会联盟的《行为手册》中对直销的定义中并不必然包含多层次直销，并且该《行为手册》对我国立法没有必然的约束力。因此我国政府可以此观点说明我国立法并没有违反相关承诺。另外，笔者通过比较两个条例和有关部门文件，认为这两个条例中也存在一些缺陷，以及我国相关政府部门在实施两个条例中存在一些问题。通过分析这些问题，为我国直销立法完善提供了一些新的思考空间。希望有关机关能够察觉上述缺陷，在今后的立法技巧上加以完善，在实施过程中对其进行补救，使得正常的直销活动不受影响。
