一、著作权与肖像权的冲突类型
在与肖像有关的美术、摄影作品中，由于著作权的主体与肖像权的主体不一致，因此二者常常会发生冲突。从实践中看，这种冲突表现为以下两种类型。
第一种类型：委托创作的作品中著作权与肖像权的冲突。
当委托人委托他人为自己画像、摄像、塑像时，如果委托人只能得到自己的照片、画像或塑像，而不得到照片、画像或塑像的著作权时，就会造成肖像权的主体与著作权的主体不同一的情况。在这种不同一的情况下，不管是作为肖像权主体的委托人营利性使用自己的照片、画像或塑像，还是作为著作权主体的受托人营利性使用照片、画像或塑像，都可能侵犯对方的权利。具体说，有以下几种情形：
1.受托人（委托人）未经委托人（受托人）同意，自己或许可他人在广告、商标、产品说明书等商业性书面材料中使用照片、画像作品；
2.受托人（委托人）未经委托人（受托人）同意，自己或许可他人在商业橱窗或商业性服务设施，如餐厅、饭店、旅馆、商场等处张贴、悬挂或摆设照片、画像或塑像作品；
3.受托人（委托人）未经委托人（受托人）同意，自己或许可他人使用照片等作品制成挂历或作为刊物封面等；
4.受托人（委托人）未经委托人（受托人）同意，将照片等作品参加展览、比赛等活动；
5.受托人（委托人）未经委托人（受托人）同意，将照片等作品作其他营利性使用。
第二种类型：以他人为原形创作肖像作品，著作权和肖像权的冲突。
以他人为原型创作肖像作品时，如果著作权主体和肖像权主体不一致，同样会发生冲突，具体情形和上述的差不多。
这里要注意区别以他人为原型创作的肖像作品和委托他人创作的肖像作品。这两种类型的作品存在以下主要差别：
1.以他人为原型创作肖像作品时，作品创作者一般应向他人（模特）支付报酬；而在委托创作的情况下，则是委托人向作品创作者支付报酬。
2.以他人（模特）为原型创作的肖像作品，作品的著作权人为创作者而非模特，而委托创作情况下，委托人和受托人可对著作权归属作出约定，既可属委托人，也可属于受托人。如果双方当事人无约定或约定不明，则著作权属于受托人。
3.以他人（模特）为原型创作的肖像作品；作品原件所有权归创作者而非模特；而在委托创作的情况下，作品原件所有权一般归委托人，除非双方另有约定。
二、解决著作权与肖像权冲突的立法例
为了避免著作权与肖像权的冲突，许多国家的著作权法规定了相应的法律原则。
针对上述第一种冲突，各国立法例中出现了四种具有代表性的解决冲突的做法。
1.以美国为代表。美国版权法没有针对与肖像有关的委托作品的原始著作权归属作出约定，而是把委托作品作为雇佣作品对待，统一适用雇佣作品著作权的归属原则，其著作权一律归雇主（委托人）所有。
2.以摩纳哥为代表。该国著作权法第10条规定，除合同另有约定外，与肖像有关的作品载体转移时，其著作权也随之转移。二这样，虽然公民在委托他人为自己拍摄、画像或塑像时，这些作品的原始著作权在理论上属于受托人，但委托人只要取得该作品，也就取得了作品的著作权。美国与摩纳哥的著作权立法通过使著作权与肖像权主体保持一致，从而较好地解决了二者的冲突。
3.以英国为代表。英国1988年的著作权法删除了“委托作品”这一概念，原则上规定除雇佣作品外，所有作品，其原始著作权均属作者，但又允许当事人以契约加以变更。这样，有关当事人可以通过契约约定肖像作品著作权的归属。这种方法虽然在一定程度上解决了著作权与肖像权的冲突，但实践中并不是人人都会意识到这个问题。因而当契约未就著作权作出约定或约定不明时，著作权的归属不明，著作权与肖像权的冲突仍未著作权与肖像权的冲突仍未能解决。
4.以法国为代表。法国著作权法第1条规定，所有作品的著作权只能由作者享有。委托人的肖像权，则由民法加以保护。这样，如受托人行使自己的著作权侵犯了委托人的肖像权，委托人有权依民法请求保护。第三人要使用有关肖像作品，必须征得著作权人和肖像权人的双重许可。这种做法太消极，也太繁杂，不利于科技文化的交流与进步。
针对上述第二种冲突，大多数国家都把问题留给当事人自己解决。但也有一些国家通过著作权法对作者的著作权进行一定限制，以减少著作权与肖像权的冲突。这种立法例主要表现为两种方式：
1.通过邻接权保护肖像作品。例如意大利著作权法第86条、第99条，把摄影作品、戏剧的布影作品、个人书信及肖像、工程项目等作品的专有权，通过邻接权加以保护。土耳其著作权法第85条、86条也把肖像作品的专有权归人邻接权中。一般说来，邻接权的期限要短于著作权，权利范围也要小于著作权，所以对肖像作品进行邻接权保护实质上是对肖像作品著作权进行了限制，使其专有权期限变短了，权利范围缩小了。
2.直接通过著作权法对肖像作品著作权人的权利加·以限制。例如多米尼加著作权法第51条规定：画像、塑像及摄像的被画、被塑、被摄之人，有权禁止展出其肖像或以其他商业性方式展出其肖像，肖像作品作者或其他人未经许可进行展出，将视为侵权行为，依法承担民事赔偿责任。
三、我国著作权法的规定
我国著作权法对于上述第一种冲突，采取了与英国1988年著作权法基本相似的做法。所不同的是我国著作权法使用了“委托作品”这一概念。根据我国著作权法第17条的规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定，合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。据此，有关当事人在委托他人为自己拍摄照片、绘画肖像或塑像时，首先可以通过合同约定著作权的归属。如果无约定或约定不明，则著作权归创作者所有。
我国著作权法虽然作出了上述规定，但并不能完全避免著作权与肖像权分属不同主体而发生的冲突因为在实际生活中，真正懂得著作权法原理的并不多，所以主动通过合同进行明确约定的并不多见，大量的则是未约定或约定不明一这种缺陷在国家版权局《关于对影楼拍摄的照片有无著作权的答复》中得到了一定克服。
《答复》第二项规定重复了著作权法第17条的规定。第三项则规定，“由于照片还可能涉及顾客的肖像权，因此影楼在行使著作权时应遵守民法通则第100条的规定，即营利性使用照片，须事先取得肖像权人的许可。”显然，此项规定采取了人格权高于著作权的理论，规定了受托人在营利性使用自己拥有著作权的肖像作品时，负有事先取得肖像人许可的义务。但对于是否应向肖像权人支付报酬未作出规定。根据民法的公平原则，此项规定应扩大解释为著作权人应向肖像权人支付报酬。[page]
那么，肖像权人是否有权营利性使用著作权人拥有著作权的肖像作品呢？对此，该《答复》第四项规定，如果委托人（肖像权人）和受托人（著作权人，以下同）在订立委托合同时，合同明确约定委托人有权以复制、发行广告等方式营利性使用照片，则委托人应有权在其经营活动范围内营利性使用肖像作品。在委托人和受托人没有约定委托人有权营利性使用肖像作品的情况下，如果有足够理由认为受托人明知委托人将营利性使用肖像作品且没有提出异议的情况下，虽然著作权属于受托人，但委托人仍有权在其经营活动范围内营利性使用照片。如果委托人和受托人没有明确委托人有权营利性使用肖像作品，或者没有理由认为受托人明知委托人将营利性使用肖像作品，则在著作权属于受托人时，委托人欲营利性使用肖像作品，应事先征得受托人许可。但不管在哪种情况下，委托人在使用肖像作品时，应向受托人支付相应报酬。
由上可见，《答复》对于在著作权人与肖像权人不同一的情况下，采用的是 “双方相互许可制”，即不管哪方营利性使用肖像作品都须征得对方同意并支付相应报酬。此种事后补救措施显然未能从根本上解决著作权与肖像权的冲突。笔者以为，最好还是采用美国版权法的做法，统一规定著作权属于委托人较恰当。此种做法虽然有忽视创作者的嫌疑，但在委托创作的情况下，受托人的根本目的是获得报酬。所以只要规定委托人支付给受托人较高报酬，这个问题就可以得到解决。
至于以模特为原型创作的肖像作品，由于著作权属于创作者，所以在著作权的归属问题上不会发生纠纷可能发生纠纷的是著作权人在使用自己的作品时会侵犯模特的肖像权或隐私权。对于这种冲突，法律可以留给当事人自己去解决。即规定由著作权人和肖像权人通过契约进行约定。如果无约定或约定不明，则应根据人格权高于著作权的原理，规定著作权在营利性使用肖像作品时，应事先征得肖像权人许可，并支付相应报酬，否则应视为侵权行为，承担民事责任。
中南政法学院·李扬 湖北东神律师事务所·田圣斌
